Sentencia CIVIL Nº 162/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 478/2020 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198107629

Recurso de apelación 478/2020 -G

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 585/2019

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Beneficiario: Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0967000012047820

Parte recurrente/Solicitante: Enrique

Procurador/a: Yvonne Fontquerni Coloma

Abogado/a: Marc Balaguer Farras

Parte recurrida: Marí Juana

Procurador/a: Begoña Saez Perez

Abogado/a: Sr. Victor Solorzano Vazquez

SENTENCIA Nº 162/2022

Magistradas:

M. del Remei Verges Cortit Ana Maria Ninot Martinez Maria Sanahuja Buenaventura

Barcelona, 17 de marzo de 2022

Ponente: M. del Remei Verges Cortit

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 18 de septiembre de 2020 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 585/2019, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Yvonne Fontquerni Coloma, en nombre y representación de Enrique contra Sentencia de fecha 16/06/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Begoña Saez Perez, en nombre y representación de Marí Juana.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

' Estimo la demanda presentada por la procuradora Begoña Saez Perez, en nombre y representación de Marí Juana, contra Enrique y Ignorados Ocupantes de la finca sita en C/ DIRECCION000 NUM000; y declaro la falta de título de ocupación respecto de la expresada finca, y en consecuencia se condena a los demandados a que dejen libre, vacua y a disposición de la actora el bien arrendado, apercibiéndoles de lanzamiento en caso contrario.

Impongo a la parte demandada del pago de las costas causadas en este proceso.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/03/2022.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª M. del Remei Verges Cortit.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona siendo parte demandante Marí Juana y parte demandada IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA EN CALLE DIRECCION000, Nº NUM000 DE BARCELONA, compareciendo D. Enrique en el procedimiento de juicio verbal de desahucio por precario 585/2019, BB que la demanda con imposición de costas a la demandada condenándola a dejar libre, vacua y expedita la vivienda y a disposición de la actora, con apercibimiento de lanzamiento en caso de no hacerlo.

Contra esta resolución, interpone recurso de apelación Enrique, quien alega indefensión por cuanto hubo de repetirse la vista por defecto de audición y si bien en la primera vista la parte demandante no impugnó el contrato presentado por el sr. Enrique, en la segunda vista el demandante hizo alegaciones nuevas y distintas, colocando a la apelante en clara indefensión. El Sr. Enrique alega ocupar la vivienda en virtud de contrato de arrendamiento otorgado por el Sr. Emilio el 8 de enero de 2004. El Sr. Emilio estaba enfermo y sin familiares en su entorno por lo que el Sr. Enrique cuidó de él. Al morir el arrendador, el apelante ha estado pagando los gastos de Comunidad de Propietarios y los suministros de la vivienda. La demandante heredó la vivienda e, 19 de enero de 2011, tras el fallecimiento del Sr. Emilio el 20 de enero de 2005. No hay precario puesto que existe un contrato de arrendamiento, si bien es cierto que al parecer el contrato de arrendamiento no fue firmado con la firma habitual del arrendador. En cualquier caso, el Sr. Enrique reside en la finca de autos desde hace 16 años y paga los gastos de la misma.

Marí Juana presentó escrito de oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo con imposición de costas a la recurrente. Considera que a la recurrente no se le ha causado indefensión por el hecho que la primera vista no quedase grabada correctamente. En su momento el juzgado dictó providencia para que las partes se manifestaran sobre la repetición o no de la vista al haber quedado mal grabada, interesando la recurrente que no se repitiera y la Sra. Marí Juana que sí. El Juzgado acordó por providencia repetir la vista y la recurrente no recurrió en reposición la decisión y tampoco ha interpuesto el recurso por infracción procesal del art. 469.1.3 de la LEC. No se ha causado indefensión al repetir el juicio pues conforme a la jurisprudencia ( SAP de Málaga, Sección 5, 229/2016, de 11 de mayo y SAP de Lugo, Sección 1ª, 356/2016, de 16 de septiembre) en caso de defecto en la grabación de la vista debe volverse a celebrar la misma o en segunda instancia no puede revisarse la prueba. Sobre la inexistencia de precario por existir el contrato aportado con la demanda, por considerar que el procedimiento adecuado es el de resolución del contrato de arrendamiento y no el de precario, no puede prosperar. En primer lugar, ha quedado acreditado que el contrato de arrendamiento aportado por el recurrente no está firmado por D. Emilio. El contrato, al estar firmado por persona distinta al Sr. Emilio, es nulo de pleno derecho. No obstante, el recurrente no ha acreditado el pago de renta alguna, limitándose a pagar los gastos de Comunidad de Propietarios y los suministros de la vivienda. Pero no ha abonado jamás la renta de 600 euros establecida en el contrato. Por lo tanto, se dan dos circunstancias:

-La falta de título válido que permita al Sr. Enrique permanecer en la vivienda, por cuanto el contrato de arrendamiento presentado carece de autenticidad al no corresponder la firma que obra en el mismo al propietario Sr. Emilio

-No existe ningún documento que acredite el pago de la renta arrendaticia

Por otro lado, los herederos han tardado en poner el pleito y desconocían la situación posesoria de la vivienda por residir en A Coruña, pero ello no empece que el desahucio por precario pueda prosperar. Solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-En el recurso de apelación, Enrique alega indefensión por cuanto se tuvo que repetir la vista del juicio por defecto en la grabación, adoptando el demandante una postura distinta en la segunda vista en relación con el contrato de arrendamiento presentado por él. Cuando las vistas no se graban bien y los procesos son susceptibles de recurso de apelación, las vistas deben repetirse para que en segunda instancia el proceso pueda ser revisado con todas las garantías.

La SAP de Pontevedra, Civil, Sección 3, del 24 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP PO 1650/2020 - ECLI:ES:APPO:2020:1650 ) dispone:

En orden a la revisión valorativa consustancial de la apelación resulta, por tanto, imprescindible el examen del contenido de la grabación de la vista para poder resolver el Tribunal con las debidas garantías sobre la razonabilidad de la valoración de los interrogatorios de parte y testificales producidos en la vista con referencia a arts. 316 y 376 LEC .

De modo que, no discutida la carencia de sonido de la grabación debatida, y vista la imposibilidad valorativa de la prueba en la alzada, resultará imparable la declaración de nulidad de la sentencia, y la obligada repetición de la vista, en aplicación de arts. 146 , 147 , 187 , 225.3 º, 227 LEC , 238.3º LOPJ y 24 CE .

Es decir, la decisión de la juzgadora de repetir la vista es procedente y no suscita indefensión por cuanto si la primera vista no se grabó correctamente, siendo la sentencia tributaria de recurso de apelación, debe declararse nulo lo actuado y repetirse la vista. Si el resultado de la segunda vista no es exactamente igual que la primera, ello no significa que se produzca una situación ilegal o de indefensión para ninguna de las partes, puesto que las dos vistas no tienen por qué ser idénticas. La anulación de la primera vista implica que la misma ha sido inexistente a todos los efectos y por lo tanto ninguna vinculación existe entre lo actuado en la primera vista y en la segunda. Además, la providencia judicial que acordó la repetición de la vista no fue recurrida, lo que indica conformidad del apelante con lo actuado. A la luz de lo expuesto, debe desestimarse este motivo de oposición.

TERCERO.-El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario aquellas acciones que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

Los presupuestos para ejercitar la acción de desahucio son:

a) que acredite la posesión real de la finca a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro que le dé derecho de disfrutarla. Que el actor sea poseedor real del inmueble o finca de que se trate (legitimación activa ad causam), estando fundada dicha posesión en un título que la justifique.

b) que acredite la identidad de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicita y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva sin dificultad alguna. El actor ha de proceder a la identificación del inmueble ocupado por el precarista,.

c) de parte del demandado, que ocupe o disfrute el inmueble sin pagar renta, merced o pensión, por mera tolerancia del dueño, o por título que haya perdido su validez. Es decir, posesión material carente de título y sin pago de merced por el demandado.

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

Se discuten en este proceso dos únicas cuestiones: la posible falta de alquiler social y la especial situación de vulnerabilidad del demandado.

La STS de 7 de julio de 2021, de la Sección 1ª ( STS 2711/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2711), en su FUNDAMENTO TERCERO, dispone lo siguiente:

Decisión de la sala (i). Doctrina jurisprudencial sobre el concepto y requisitos del precarioy sobre el procedimiento judicial de la acción de desahucio por precario.

1.- Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precariono aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precariocomo 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre , y 134/2017, de 28 de febrero )

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.978 ).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario'no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.158 )'.

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente al limitar el ámbito del precarioa las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es 'ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor'.

En la presente litis, no es objeto de controversia ni el título de propiedad del demandante, ni la existencia y contenido del auto de suspensión del lanzamiento dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria que concluyó con la adjudicación de la vivienda al acreedor que después la vendió al demandante. En consecuencia, el debate casacional se centra en si el citado auto constituye o no título suficiente para enervar el derecho a obtener la posesión del inmueble por parte del propietario demandante, que no intervino en aquel procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.- Carácter plenario del juicio de desahucio por precario. El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

'Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida enprecario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precarioy (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

3.- La LEC de 2000 suprimió el carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual:

'no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias'.

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

'en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]'.

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario.

CUARTO.-Sobre la nueva pretensión que se opone en la apelación, relativa a la inadecuación del procedimiento de desahucio, ninguna referencia a esta cuestión se ha hecho en el escrito de oposición a la demanda de desahucio por precario.

Debemos recordar a la parte recurrente que rige en segunda instancia el principio que prohíbe a los litigantes introducir, con ocasión del recurso de apelación, hechos o cuestiones nuevas que no fueron oportunamente alegadas en la primera instancia, ya que con tal conducta se estaría vulnerando el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que delimita el ámbito del recurso de apelación y que impide, so pena de vulnerar el principio de defensa y de igualdad de las partes en el proceso, introducir en esta alzada hechos o planteamientos nuevos que no pueden ser contrarrestados por la otra parte litigante, prohibición conocida desde antiguo bajo el aforismo pendente apellationes nihil innovetur.

El art. 456 LEC dispone que 'en virtud del recurso de apelación podrán perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia...'. El citado precepto prohíbe, por tanto, que el ámbito del recurso supere o sea más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, al no permitirse la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes, so pena de originar indefensión a la parte contraria por infracción del principio de audiencia bilateral, el cual exige que cuantas cuestiones acudan al órgano 'ad quem' hayan sido previamente discutidas (o susceptibles de serlo). En definitiva, la apelante debe atenerse a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

A este respecto la STS de 30 de octubre de 2008 afirma que ' Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006, el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'' ' .

Y en el mismo sentido la STS de 9 de marzo de 2011 señala que ' Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 ( RJ 1984, 6116), 4 de julio de 1986 ( RJ 1986, 4410), 14 de mayo de 1987 ( RJ 1987, 3531), 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( SSTS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 (RJ 2004, 1749) ). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatío libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda.'

Así pues, el apelante no puede modificar el objeto del proceso. La lectura del escrito de recurso evidencia que el demandado no solo pretende hacer valer alegaciones nuevas sino que formula una nueva pretensión, completamente distinta a la ejercitada en primera instancia en la que únicamente alegaba la existencia de justo título que le legitimaba a permanecer en la vivienda (el contrato de 8 de enero de 2004) y dejación de las herederas respecto a la vivienda por cuanto desde el fallecimiento de su padre no se han interesado por la vivienda.

QUINTO.-Sobre el título aportado por el recurrente consistente en contrato de arrendamiento suscrito por el Sr. Enrique y por D. Emilio (padre de la demandante) el 8 de enero de 2004 en el que se estableció una renta de 600 euros mensuales.

La parte actora impugnó la autenticidad del contrato de arrendamiento y solicitó pericial caligráfica de la firma de su padre que obra en dicho contrato. El perito judicial Carlos Alberto realizó un informe pericial utilizando como documento indubitado para el análisis de la firma del Sr. Emilio que obra en el contrato la ficha de la última renovación del DNI del difunto Sr. Emilio, de 30 de septiembre de 1999, concluyendo que la firma que aparece en el contrato de alquiler NO FUE REALIZADA por el difunto Sr. Emilio. Por lo tanto, tal y como concluye la juzgadora de la instancia, el Sr. Enrique no tiene título legítimo que justifique su permanencia en la finca.

Pero es que además, el Sr. Enrique no ha podido acreditar que haya abonado alguna mensualidad de la renta arrendaticia establecida en el contrato de 600 euros al mes. Si bien es cierto que abona suministros de la vivienda y que dice hacerse cargo de los gastos de la comunidad, no aporta ninguna prueba al respecto. Por otro lado, la actora le remitió un burofax el 27 de marzo de 2019 requiriendo al Sr. Enrique que se pusiera en contacto con ella. El Sr. Enrique recibió el aviso del burofax y no se interesó en absoluto por el mismo, no acudiendo ni a recogerlo. Todo ello lleva a concluir que la decisión de la juzgadora de primera instancia es ajustada a derecho. El contrato aportado por el Sr. Enrique no tiene ninguna validez y no le atribuye título legitimador; desde 2004 no consta que el Sr. Enrique haya abonado renta arrendaticia. Por tanto, teniendo la condición de precarista, procede confirmar íntegramente la demanda de primera instancia y por lo tanto revocar el recurso de apelación.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Yvonne Fontquerni Coloma, en nombre y representación Enrique contra la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona en el procedimiento de juicio verbal de desahucio por precario 585/2019-BB, que confirmamos íntegramente.

Se condena en costas a la parte recurrente con pérdida del depósito constituido para recurrir. Procede devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :

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