Sentencia CIVIL Nº 162/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 738/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000738/2017
NIG: 3502642120160001556
Resolución:Sentencia 000162/2018
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000256/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Telde
Apelado: Braulio ; Abogado: Carlos Juan Ramirez Correa; Procurador: Alejandro Valido Farray
Apelante: Cecilio ; Abogado: Walther Suarez Espino; Procurador: Oswaldo Jesus Hernandez Pesce
Apelante: Cipriano ; Abogado: Maria Auxiliadora Medina Garcia; Procurador: Maria Ruth Sanchez
Cortijos
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados:
Doña María Elena Corral Losada
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
Doña Margarita Hidalgo Bilbao
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de marzo de 2.018.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 738/17 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE TELDE de 27 de enero de
2.017 en el Juicio Verbal 256/16.
Apelante-demandado: don Cecilio , representado por el procurador don Oswaldo Hernández Pesce y
defendido por el letrado don Daniel Arias Texeira.
Apelante-demandante: don Braulio , representado por el procurador don Alejandro Valido Farray y
defendido por el letrado don Carlos Ramírez Correa.
Apelado-demandado: don Cipriano , representado por el procurador doña María Ruth Sánchez Cortijos
y defendido por el letrado doña María Auxiliadora Medina García.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 360-366) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE TELDE de 27 de enero de 2.017 en el Juicio Verbal 256/16 dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Braulio representado por el Procurador D. ALEJANDRO VALIDO FARRAY y defendido por el Letrado D. CARLOS RAMÍREZ CORREA contra D. Cecilio , representado por el Procurador D. CARMELO VIERA PÉREZ y defendido por la letrada Doña. MARÍA RUTH SÁNCHEZ CORTIJOS declaro haber lugar al desahucio por precario de las porciones de terreno descritas en el informe pericial aportado como documento n.º 16 de la demanda como zona A y zona B, restituyendo así la parcela a su estado original condenando a la parte demandada a que desaloje la referida finca dentro del plazo legal, ; todo ello, con la expresa imposición de costas al demandado.

Que desestimo la demanda interpuesta por D. Braulio representado por el Procurador D. ALEJANDRO VALIDO FARRAY y defendido por el Letrado D. CARLOS RAMÍREZ CORREA frente a D. Cipriano , representado por el Procurador Doña MARÍA JOSÉ COLL MESA y defendido por el Letrado Doña MARÍA AUXILIADORA MEDINA GARCÍA, condena de sus costas a la parte actora'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 392-394) Don Cecilio interpuso recurso de apelación el 9 de marzo de 2.017, en el que interesa revoque la resolución recurrida y se dicte otra declarando no haber lugar al desahucio, con condena en costas a la parte contraria, si viniere en oponerse.



TERCERO. Recurso de apelación (f. 407-413) Don Braulio interpuso recurso de apelación el 29 de marzo de 2.017, en el que interesa suprima la condena en costas a la parte actora al existir serias dudas de hecho y/o de derecho, junto a lo demás que en derecho proceda.



CUARTO. Oposición (f. 398-402, 415-419) Don Braulio se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 17 de marzo de 2.017.

Don Cipriano se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 10 de abril de 2.017.



QUINTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 26 de marzo de 2.018. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. Sostiene don Braulio que es propietario de varias fincas en El Cortijo denominado Gallego y la Primavera, en Telde. Y que don Cecilio ('el Padre') y don Cipriano ('el Hijo') ocupan por mera liberalidad una parte de ellas, que denomina Zonas A y B por remisión al informe pericial de don Luis Enrique (f. 93-103).

Solicita el desahucio por precario.

2. La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE TELDE de 27 de enero de 2.017 en el Juicio Verbal 256/16: Estima íntegramente la demanda contra el Padre, con condena en costas.

Desestima la demanda frente al Hijo, condenando en costas al demandante.

3. Don Cecilio recurre en apelación, para que se desestime el desahucio por precario, con las siguientes alegaciones: Inadecuación del procedimiento al admitirse a trámite la demanda como Juicio Verbal de desahucio por precario, cuando el suplico de la demanda es de Juicio Ordinario en el ejercicio de la acción reivindicatoria.

Error en la valoración de la prueba en cuanto a la inexistencia de título. Existe un contrato verbal entre las partes según el cual a la muerte del apelado transmitiría la propiedad de la parte de la finca que se le había dado ocupación a cambio de realizar determinados trabajos de desmonte, mantenimiento y seguridad respecto del resto de la matriz. El apelante estableció una industria de extracción de áridos con maquinaria, sin que nadie le prohibiera el uso. Hay indicios de una cuestión compleja, que desborda los límites del precario, que es un juicio de marcado carácter especial y sumario. La testigo en un juicio anterior declaró que las partes llegaron a un acuerdo para que pudieran poner allí sus máquinas y cosas, a cambio de limpiar los terrenos.

4. Don Braulio apela, con el siguiente fundamento: Hay dudas de hecho respecto a la efectiva ocupación por parte del Hijo de la finca. Su teléfono aparece en el cartel situado en la finca y reconoció que entra y sale a ver a su padre y le ayuda con los animales.

Los testigos declaran que el hijo va a la finca y se le envió un burofax con requerimiento de desalojo que no contestó. No procedía la imposición de las costas a la parte actora, por la desestimación de la acción contra el hijo.

5. La Sala confirma la sentencia de instancia, aceptando sus razonamientos salvo en la imposición de las costas a la parte actora, por apreciar dudas de hecho en la demanda dirigida contra el Hijo.



SEGUNDO. Inadecuación de procedimiento 1. La lectura de la demanda revela con claridad que se interpone un Juicio Verbal de Desahucio por Precario, tal y como consta en el encabezamiento (f. 2). Y es coherente con el relato de hechos y la Fundamentación Jurídica (f. 12). No obstante, en el suplico se menciona el Juicio Ordinario en ejercicio de la acción reivindicatoria (f. 15).

Era un error material, como apreció el propio Juzgado al solicitar la aclaración (f. 122). Fue rectificado por el demandante en escrito de 10 de mayo de 2.016 (f. 124). De manera que se admitió a trámite como Juicio Verbal de Desahucio por Decreto de 21 de julio de 2.016 (f. 127-128), no recurrido por el apelante.

2. El procedimiento se ha tramitado correctamente y la alegación (1) no prospera.



TERCERO. Precario y cuestión compleja 1. Dispone el de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el Artículo 250 Ámbito del juicio verbal. 1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

La principal novedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil es privar al precario del carácter de procedimiento sumario, pues su Sentencia tiene plenos efectos de cosa juzgada. No está recogido en el Artículo 447: Sentencia. Ausencia de cosa juzgada en casos especiales. [...]2. No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias.

Y así lo explica la Exposición de Motivos, apartado XII: 'En cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad...'.

Con la nueva regulación no cabe alegar la existencia de una 'cuestión compleja' para evitar la aplicación de este procedimiento. Lo decisivo es que, acreditada la propiedad por el actor, el demandado aporte algún título posesorio suficiente, ya que 'la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario ...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 26 de octubre de 2017 , Sentencia: 581/2017 Recurso: 1844/2015 .

2. El apelante alega la existencia de título posesorio: 'un contrato verbal entre las partes según el cual a la muerte del apelado transmitiría la propiedad de la parte de la finca que se le había dado ocupación a cambio de realizar determinados trabajos de desmonte, mantenimiento y seguridad respecto del resto de la matriz'. Pero de ese contrato verbal no existe prueba alguna. Recordemos que la transmisión de la propiedad mortis causa exige testamento en el Código Civil, que es esencialmente revocable: Artículo 667. El acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos se llama testamento.

Artículo 737. Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas.

Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o señales.

3. La alegación (2) debe ser desestimada, porque no está probado la existencia de dicho contrato verbal y, en todo caso, la válida transmisión de propiedad mortis causa no puede realizarse por vía de contrato.



CUARTO. Dudas de hecho sobre la posesión 1. El demandante dirigió su acción de desahucio por precario contra el Padre y el Hijo. Acepta la desestimación de la demanda contra el segundo, aunque alega dudas de hecho para justificar la no imposición de costas.

2. Entiende la sala que era perfectamente explicable que el propietario demandase a ambos, puesto que el Hijo admite que acude a la finca con frecuencia para ayudar al padre, y que su teléfono móvil aparece en un cartel en la barrera, como contacto para temas relacionados con el terreno (f. 105, foto) . Reconoce también que en su momento trabajó con su padre en la industria de extracción de áridos (f. 148v, Hecho Segundo de la contestación) y defiende que su padre tenía título.

A esto añadimos que fue requerido por burofax antes de este juicio para que desocupara el terreno (f.

112 y 113), y nada contestó. Era dudoso, por tanto, que este demandado no fuera o oponer también título de ocupación del terreno. No procedía la imposición de costas de la primera instancia y el recurso (3) del demandante debe ser acogido.



QUINTO. Costas y depósito 1. Las costas de la apelación de don Cecilio desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

2. Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Cecilio contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE TELDE de 27 de enero de 2.017 en el Juicio Verbal 256/16.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Estimar el recurso de apelación interpuesto por don Braulio contra esa resolución, en el único sentido de no imponer al actor las costas de la demanda formulada contra don Cipriano . No imponer las costas de ese recurso a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.