Sentencia Civil Nº 162/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 500/2011 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala:5ª/5

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/014557

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 500/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 649/2010(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:AINAIR S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:BEATRIZ OTERO MENDIGUREN

Abogado/a / Abokatua:JAVIER VIAÑA DE LA PUENTE

Recurrido/a / Errekurritua: PETRIS INDUSTRIAL SERVICES

Procurador/a / Prokuradorea:ROSA ALDAY MENDIZABAL

Abogado/a / Abokatua:MANUEL GABRIEL JIMENEZ LOPEZ

SENTENCIA Nº: 162/12

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a tres de abril de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 649/10seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao y del que son partes como demandante, PETRIS INDUSTRIAL SERVICES, S.R.L.,representada por la Procuradora Sra. Alday Mendizabal y dirigida por el Letrado Sr. Jiménez López y como demandada, AINAIR, S.L.representada por la Procuradora Sra. Otero Mendiguren y dirigida por el Letrado Sr. Viaña De la Puente, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 29 de julio de 2011 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:'

' QUE SE ESTIMAla demanda formulada por la Procuradora Dª Rosa Alday Mendizabal, en nombre y representación de la entidad PETRIS INDUSTRIAL SERVICES, S.R.L., y Letrado D. Manuel Gabriel Jiménez López, contra la entidad demandada AINAIR, S.L., con Procuradora Dª Beatriz Otero, y Letrado D. Javier Viaña de la Fuente, Y QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la entidad actora la cantidad que se reclama en la demanda de NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS DE EURO (92.573,50 euros), más los intereses legales desde la interpelación judicial, con imposición de las costas procesales.'.

Contra dicha resolución se formuló recurso de aclaración que fue desestimado por auto de 21 de setiembre de 2011.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Ainair, S.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites, tras denegarse la práctica de prueba en esta alzada por auto de fecha 11 de enero de 2012 así como determinada aportación documental por providencia de 17 de enero de 2012, se señaló día para su votación y fallo

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 34 minutos y 6 segundos y la del del acto de juicio es la de 144 minutos y 51 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición a la parte actora de las costas de la instancia.

Y ello por entender que, si bien se hace referencia en los antecedentes de hecho de la resolución recurrida a que se admitieron la práctica de todas las pruebas propuestas, cuando ello no fue así ( expediente sancionador del Colegio de Abogados seguido contra el Letrado de la actora por aportación de las comunicaciones entre los Letrados de las partes), se ha dado una errónea valoración de la prueba, ya que de lo actuado se evidencia que la parte actora que reclama el importe de las dos últimas facturas de su relación contractual ha incumplido sus obligaciones contractuales, y en concreto, su compromiso de exclusividad, por cuanto que siendo una empresa desconocedora del mercado español en el ámbito de actuación de la demandada, aprovechándose de la relación entre ambas mantenida, en el año 2009 y 2010 trabaja directamente para las empresas para las que antes trabajó a través de Ainair, S.L., frustrando con ello sus expectativas.

Es mas, esta parte no niega adeudar la factura por importe de 60.000 euros, y en relación con la reclamada de 32.573,50 euros, si bien no se cuestiona la realización de los trabajos que en ella se describen, se discrepa respecto de su importe en tanto en cuanto la factura inicial lo fue de 27.200, 89 euros, que más tarde el día 10 de marzo de 2009 se eleva a 28.673 euros por la inclusión de un concepto ' devolución de unos avales' que esta parte ignora a que se refiere, y después, en un requerimiento extrajudicial el día 6 de abril, se concreta en 28.683 euros, para finalmente reclamarse en el proceso la cantidad de 32.573,50 euros, sin darse una explicación al respecto, sorprendiendo que si se tiene en cuenta por la Juzgadora lo que se entiende es un reconocimiento de deuda basado en las comunicaciones entre Letrados no se valore lo que en relación con estas facturas se deduce de ellas.

En todo caso, esta parte está exonerada de su pago ya que con un erróneo relato de la relación entre las partes y los contratos entre ellas existentes realizado en la sentencia de instancia, lo cierto es que resulta que:

.- las facturas reclamadas se corresponde con trabajados de la actora para la demandada en noviembre y diciembre de 2008, teniendo en cuenta que la actora le prestaba mano de obra con suministro de materiales en la realización de buques.

.- el contrato marco que regulaba la relación entre las partes de octubre de 2007 implica que la actora trabajaría para la demandada en ' los pedidos que le sean encargados' relativos a montajes metálicos y para buques navales, razón por la que trabaja en Astilleros Murueta y en la Bakcock Wilcock ( doc. nº 5 y 6 demanda). Contrato en vigor hasta el día 31 de diciembre de 2008, siempre y cuando no se encuentre en vigor algún pedido ( ejecutándose o por ejecutar).

Pues bien esta parte contrata:

a.- con Astilleros Murueta, S.A. la realización, primero, de los buques 265 y 267 ( noviembre de 2007) y luego, en setiembre de 2008, la de los buques 283 y 288 y en ellos trabajó la actora, hasta diciembre de 2008 y aún después, facturando a partir de ese momento directamente contraviniendo lo pactado en cuanto a la cláusula de compromiso de exclusividad.

b.- con la Naval de Sestao la realización de dos buques, el 332 y el 333, repitiéndose igual operación, mas en tal caso a partir de enero de 2009 la actora trabaja en ellos a través de un tercero, Moncobra, S.L..

Finalmente la razón por la que no se dio una novación contractual se encuentra no en la voluntad unilateral de esta parte, sino en un incremento del precio que se pretendía por la actora.

Por tanto, no puede exigir el cumplimiento de un contrato quien ha incumplido con sus obligaciones, conociéndose ahora que el beneficio industrial que ha obtenido por ello la actora lo es de 57.500 euros, no pudiendo alegar que a ello se vio obligada por el impago de esta parte, no siendo necesario para obtener el pronunciamiento desestimatorio la formulación de reconvención.

Subsidiariamente, en el peor de los casos, la demanda no debió estimarse en su integridad, dadas las distintas cantidades que se reclaman respecto de una de las facturas, lo que conllevaría la no imposición de las costas en la instancia.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la resolución de instancia cuando estima íntegramente la demanda exige considerar las diversas pretensiones de las partes, en atención al resultado de la prueba practicada.

Así resulta que:

a.- la parte actora considera que como consecuencia del contrato firmado con la demandada el día 3 de marzo de 2008, la misma le adeuda las dos últimas facturas, una por importe de 60.000 euros y otra por importe de 32.573,50 euros.

Si ello es así, se ha de discriminar cada una de ellas:

.- en relación con la factura de fecha 18 de diciembre de 2008 por un importe de 60.000 euros ( doc nº 5 demanda), la realidad de su impago y la bondad de la misma la reconoce la demandada Ainair, S.L. no solo al contestar a la demanda, lo que exonera de cualquier prueba al respecto a la actora, Petris S.R.L., sino también, con carácter previo al proceso, ya que tal y como se deduce del doc. nº 7 demanda reiterado en el doc. nº 11 contestación que no afecta a la otra factura reclamada y que se trata de un documento a efectos fiscales en el que así se admite, del mismo modo que ello igualmente se deduce del intercambio de correos electrónicos entre las partes, ante las discrepancias surgidas, no por esta factura cuyo abono se admite finalmente, aludiendo quien es la contable de Ainair S.L, la Sra. Josefa a su próximo pago ( doc nº 11 contestación e interrogatorio demandada, minuto 5,58 y ss, 13,44 y ss y 32,22 y ss Cd nº1), si bien ello, por razones obvias, no se llevó a cabo.

.- en relación con la factura nº 50 de fecha 4 de marzo de 2009 por importe 32.573,50 euros ( doc. nº 6 demanda), la discrepancia surge por el hecho que en la misma que recoge las horas de trabajo de diciembre de 2008, respecto de lo cual no se discrepa, y otros conceptos, se han dado diversas versiones en cuanto a su importe, no por aquellas sino como consecuencia de los costos derivados de los contratos de alquiler de los trabajadores de la actora, lo que como tal admite su representante legal ( minuto 15,59 y ss y 22,04 y ss Cd nº 2) y se infiere de la documental aportada por las partes no impugnada ( doc. nº 8 demanda y doc. nº 10, 11, 12 y 13 contestación).

Mas pese a ello esta Sala considera su bondad, si bien de modo parcial, como se argumentará, y no porque se pueda considerar un reconocimiento de la deuda al doc. nº 7 demanda, ya que fiscalmente la factura ahora analizada no podía venir incluida en él al girarse en el ejercicio fiscal del 2009 y ser aquél del año 2008, ni tampoco porque deba darse una trascendencia especial a las conversaciones entre Letrados en el año 2010 ( doc. nº 16 y 17 demanda), ya que al margen de las consecuencias deontológicas de su aportación al proceso que la Sala no valora, no se cuestiona la certeza de su contenido y en ellos sólo se habla de una oferta final por la demandada de 78.000 euros, sino sobre todo porque se ha acreditado, incluso por el mismo interrogatorio que se realiza por la parte demandada al testigo Sr. Celso , empleado de Petris S.R.L. en cuanto al sentido de esa discrepancia, que es cierto que su importe inicial se fue incrementado por unos impagos en relación con los pisos de alquiler para los trabajadores de la actora que asumía la demandada ( véase doc. nº 15 contestación ) y que hubo de abonar aquélla ante el incumplimiento de la misma ( minuto 10,30 y ss y 12,26 y ss Cd nº 3), una vez que en ese momento, principios de 2009, ya se había producido la quiebra de la relación contractual entre las partes, lo que advera una de las arrendadoras, la Sra. Tatiana ( minuto 14,48 y ss Cd nº3).

Ahora bien si ello es así, lo que no se explica convenientemente y en tal sentido debe verse modificada la sentencia de instancia, pues la carga de la prueba le corresponde a quien reclama, esto es a la actora quien, por ello, ha soportar las consecuencias de su falta de acreditación ( art. 217 LECn .), lo es el por qué la factura nº 31 de fecha 4 de marzo de 2009 por importe de 28.673,50 euros, que con la de importe de 60.000 euros se reclama a Ainair S.L. con fecha 10 de marzo ( doc. nº 8 demanda), y que se admite con el visto bueno de la contable de la demandada la Sra. Josefa ( doc. nº 11 contestación), se ve incrementada en factura de igual fecha, si bien con distinta numeración ( ahora la nº 50, doc. nº 6 demanda) y con inclusión de los conceptos de aquella incrementados en el tema del alquiler, hasta la cantidad reclamada de 32.573,50 euros, cuando si para entonces la deuda era cierta aquella factura debía ser por tal importe, y debía incluirse en los e-mails de marzo de 2009 posteriores a su emisión y pese a ello no se hace, desconociendo cualquier explicación al respecto ya que la referencia a la testigo arrendadora ya se incluye en los documentos que se acompañan con la factura nº 31, por lo que la única cantidad que se reconoce como adeudada es la de 28.673,50 euros.

.- la parte demandada, apelante en esta alzada, entiende que frente a lo reclamado en la demanda ahora concretado en la cantidad de 88.673,50 euros, nada debe abonar por cuanto que estima, y así lo aduce en la contestación a la demanda que la actora ha incumplido con sus obligaciones contractuales, y en concreto con su compromiso de exclusividad.

Pretensión que esta Sala con la Juzgadora de instancia estima que no ha de prosperar, por cuanto que si bien aduce una suerte de compensación con el derecho indemnizatorio derivado del incumplimiento determinante de no tener que satisfacer importe alguno ( véase el fundamento de derecho VII en su escrito de contestación f. 118), sin reclamar mayor cantidad, lo que no necesita formulación de reconvención, o si lo que argumenta es que quien incumple no puede reclamar el cumplimiento del contrato, resulta que, en todo caso, no ha acreditado el incumplimiento que imputa a Petris, S.R.L., ya que si bien es cierto de la profusa documental aportada en periodo probatorio y así lo admite su propia representante legal en el año 2009 y 2010 ha trabajado bien directamente o bien por medio de la subcontratación con otra empresa como Moncobra, S.L. para la Naval ( Construcciones Navales del Norte, S.L. y Astilleros Murueta, S.A.), incluso en los mismos buques en los que trabajó por cuenta de Ainair, S.L. ( minuto 42,40 y ss, 44,09 y ss, 44,30 y ss Cd nº 1 y minuto 6,05 y ss, 9,29 y ss y 12,10 y ss Cd nº2); documental f. 912 y ss, f. 960 y ss, y f. 1657 y ss y f. 1725 y ss), quien en alguno de ellos ha seguido trabajando como lo demuestra la documentación aportada ( entre otra doc. nº 18 contestación o la declaración del representante legal de Astilleros Murueta, S.A., minuto 18,15 y ss Cd nº3), de lo que no hay la más mínima constancia es de que lo hiciera mientras duró la relación entre las partes en litigio, la cual concluye el día 31 de diciembre de 2008 tanto respecto del contrato de fecha 6 de octubre de 2007 ( doc. nº2 contestación) que puede considerar como un contrato marco en atención al cual la demandante realizaba diversas tareas en el marco de su actividad que le encomendaba Ainair, S.L., como aconteció con los trabajos en Babcock o en Astilleros Murueta, S.A. en distintos buques, como respecto del contrato de fecha 3 de marzo de 2008 en relación con determinados pedidos de la Naval para los buques 332 y 333 ( doc. nº 1 demanda y doc. nº 3 contestación), de cuya lectura no se deduce que dejase sin efecto el denominado marco al ser igual, pactándose en ambos su fin el citado día 31 de diciembre de 2008, a no ser que quedara algún pedido en vigor, debiendo entenderse que es durante la vigencia de los mismos durante la que se da el denominado compromiso de exclusividad, tal y como se razona adecuadamente por la Juzgadora de instancia.

Por tanto si la exclusividad lo es durante la vigencia de los contratos, si ambos concluyen el día 31 de diciembre de 2008, pues, en modo alguno, consta acreditado por Ainair S.L., que los trabajos contratados a la demandante no estuvieran concluidos cuando se van a finales de diciembre, ya que ello no lo aclara la confusa declaración de su representante legal ( minuto 1,10 y ss Cd nº1), deduciéndose todo lo contrario no solo de la declaración de su testigo el Sr. Marcos (minuto 31 y ss Cd nº 3), sino también de sus propios actos al no constar reclamación acreditada si el problema de trabajar para quienes habían sido sus clientes directamente Petris S.R.L. o por subcontratación de otra empresa, le generaba los graves perjuicios que aduce, o por admitir en cierto sentido, tras la no renovación del contrato en el año 2009, la posible firma de un contrato por tres meses, cuando ello no hubiera sido necesario si su contrato continuaba por no haberse concluido el trabajo ( doc. nº 12 a 15 demanda y doc. nº 7 contestación), no puede imputarse incumplimiento alguno a Petris, S.R.L. por trabajar en los mismos buques que cuando trabajó con Ainair, S.L, pues es sabido y así lo declaran los distintos testigos que la construcción de un buque es una tarea dilatada en el tiempo, con distintos contratos y relaciones y en la que se simultanean contratas y subcontratas incluso en la misma actividad, pensemos que Moncobra, S.L trabajaba ya en el mismo buque que Ainair S.L. cuando ésta tenía contrato con la actora y aquélla no ( ej f. 1047 y ss, 10,69 y ss, 1104 y ss...).

Lo expuesto junto con lo razonado en la resolución recurrida con las matizaciones contenidas en la presente resolución, determina la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia dictando en su lugar otra por la que con estimación parcial de la demanda se condena a la demandada a que abone a la actora la cantidad 88.673,50 euros la cual devengará intereses moratorios desde la interpelación judicial, pese a la minoración de la cantidad reclamada, de conformidad con la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo Sala Primera en sus sentencias de 6 de abril de 2009 y 8 de marzo , 8 y 22 de octubre de 2010 , entre otras, siendo de aplicación los del art. 576 LECn . desde la fecha de la resolución de instancia al ser ya en ella reconocida la cantidad que ahora se mantiene.

TERCERO.-En relación a las costas de ambas instancias, dada la estimación parcial del recurso de apelación, con revocación en tal sentido de la sentencia de instancia y consiguiente estimación parcial de la demanda no procede hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 394 nº 2 y art. 398 nº 2 LECn .).

CUARTO.-La estimación aun parcial del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Secretario el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Otero Mendiguren, en nombre y representación de Ainair, S.L., contra la sentencia dictada el día 29 de julio de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 649/10 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Alday Mendizábal, en nombre y representación de Petris Industrial Services, S.R.L., contra Ainair, S.L debemos condenar y condenamos a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 88.673,50 euros, la cual devengará intereses moratorios desde la interpelación judicial, siendo de aplicación los del art. 576 LECn . desde la fecha de la resolución de instancia, sin expresa imposición de las costas de ambas instancias, debiendo cada debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Ainair, S.L. el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por el Sr. Secretario el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 050011. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.