Sentencia Civil Nº 162/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 664/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00162/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 664 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintiséis de enero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 660/2008 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 2 de LEGANÉS, a los que ha correspondido el Rollo 664/2010, en los que aparece como parte apelante D. Pedro Antonio , representado por la procuradora Dña. RAFAELA MASSO HERMOSO, y asistido por el Letrado D. ANTONIO VILLAR RODRÍGUEZ, y como apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 , NUM000 , LEGANÉS, (MADRID), representada por la procuradora Dña. ISABEL CAMPILLO GARCÍA en esta alzada, y asistida por el Letrado D. JUAN CARLOS IZQUIERDO MARTÍN, y por último y también como apelados, D. Blas representado por el procurador D. JOSÉ RAMÓN REGO RODRÍGUEZ en esta alzada, y asistido por los letrados D. JUAN ANTONIO PARIENTE PEYDRO y Dña. MARÍA LUISA VEZ HERCE, y PLODER-UICESA S.A.U., sobre obligación de hacer, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Leganés, en fecha 21 de mayo de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz Alfonso, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 de Leganés (Madrid), contra la entidad PLODER UICESA, S.A.U, contra D. Blas y contra D. Pedro Antonio , debo:

.- CONDENAR y CONDENO a la codemandada entidad PLODER UICESA, S.A.U, a que efectúe por sí misma, o a su costa, las obras de reparación necesarias para subsanar los vicios de filtraciones, humedades, grietas, fisuras e inadecuada reposición de pavimentos y rodapiés, enumerados como de su exclusiva responsabilidad en el fundamento de derecho noveno de la presente resolución;

.- CONDENAR y CONDENO a los codemandados entidad PLODER UICESA, S.A.U, D. Blas y D. Pedro Antonio a que efectúen por sí mismos, o a su costa, las obras de reparación necesarias para subsanar los vicios de filtraciones y humedades enumerados como de responsabilidad solidaria entre todos ellos en el fundamento de derecho noveno de la presente resolución;

.- CONDENAR y CONDENO a los codemandados D. Blas y D. Pedro Antonio a que efectúen por sí mismos, o a sus costa, las obras de reparación necesarias para subsanar los vicios sobre solado enumerados como de responsabilidad solidaria entre ambos en el fundamento de derecho noveno de la presente resolución;

.- CONDENAR y CONDENO a la parte demandada a que abone las costas procesales devengadas en los presentes autos".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Pedro Antonio al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 , LEGANÉS, (MADRID), y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de enero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada salvo el séptimo y décimo que deberán verse modificados por lo que, a continuación, se dirá.

PRIMERO. En el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento que fue interpuesto por el aparejador don Pedro Antonio contra la sentencia dictada en el procedimiento iniciado por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 del barrio de La Fortuna (Leganés) contra los responsables de la edificación, por vicios o defectos constructivos, solamente debemos ocuparnos, ya que no se discute la responsabilidad que se le ha reconocido en la sentencia de instancia sobre determinados defectos constructivos que se han manifestado en el inmueble, de dos aspectos muy concretos, en primer lugar de la prescripción de la acción, pues, partiendo del día en que se manifestaron y concretaron diversas vicios o defectos constructivos se ha agotado el plazo concedido por la ley para el ejercicio del derecho (2 años) sin que se haya interrupido el mismo, pues no se ha acreditado que se le hubiera dirigido reclamación alguna y no es aplicable el artículo 1.974 del Código Civil a la situación en que nos encontramos ya que estamos en un supuesto de solidaridad impropia para la que no entra en juego tal precepto, tal como ha señalado el Tribunal Supremo a partir de las sentencias de 14 de marzo y 5 de junio de 2003 , y en segundo lugar, sobre la condena en costas, ya que se le han condenado a su pago a pesar de no haberse estimado íntegramente la demanda presentada contra el, pues siendo tres los vicios denunciados en la demanda, solamente se le ha hecho responsable de dos de ellos.

SEGUNDO. Estamos conformes con que, tal como se desprende del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , el legislador, salvo en el caso del promotor, regula la responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso de edificación de forma mancomunada, así indica que "la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder" y solamente impone la solidaridad "cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido", que es la denominada solidaridad impropia, ya que la doctrina ha reconocido junto a la denominada "solidaridad propia", regulada en nuestro Código civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, "ex voluntate" o "ex lege", otra modalidad de la solidaridad, llamada "impropia" u obligaciones "in solidum" que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades.

Al ocuparse de esta figura la sentencia de 14 de marzo de 2003 que se dicta previa consulta a la "junta general de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo , celebrada el día 27 de marzo de 2003, adoptó, por amplia mayoría de votos el acuerdo que se transcribe: "el párrafo primero del artículo 1974 del Código civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente". En el mismo sentido encontramos a la sentencia de 5 de junio de 2003 y también a la de 1 de octubre de 2008 , entre otras muchas.

En definitiva, aunque la citada doctrina fuera dictada en casos de responsabilidad extracontractual, podemos extender la misma, como dice la sentencia de 19 de octubre de 2007 , a todos los supuestos, como este ante el que nos encontramos, en que la " la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, ......ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes".

TERCERO. Ahora bien las consideraciones que hemos realizado en las no van a conducir, necesariamente, a la estimación de la demanda, pues si analizamos las sentencias invocadas por el demandado( 14 de marzo de y 5 de junio de 2003 ) y otras que ha seguido sobre la materia, como la de 16 de diciembre de 2008 , la aplicación del artículo 1974 del Código Civil en supuestos de solidaridad impropia también es posible "en aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado". En definitiva, no es necesario que se requiera a todos los responsables solidarios impropios ni demostrar que tuvieron conocimiento de los hechos que dan lugar a la interrupción de la prescripción de la acción sino justificar porque puede presumirse tal conocimiento.

En este caso, quizás pudieramos plantearnos que el aparejador tenía conocimiento de los actos que habrían servido para interrumpir la prescripción frente a la constructora, pues el arquitecto director de la obra, elaboró un informe el día 16 de junio de 2003 que fue visado por el Colegio de Arquitectos el día 17 de julio de 2003, en el que hacía una relación de defectos a los que debían atenderse y cuantificó la reparación, y en el mes de enero de 2004 en el documento que elaboraron con motivo de una reunión que mantuvieron los dueños con la constructora y todos miembros de la Dirección Facultativa que fue denominada "acta de reunión para la resolución de remates pendientes y recepción definitiva de las obras" la constructora se comprometió a reparar las mismas( ver documento 152 de la demanda), lo que se volvió a recoger en el acta de recepción definitiva de la obra que lleva fecha de 11 de marzo de 2004 y a la que se le une un anexo con los defectos apreciados que es firmado por todos los implicados en el proceso de edificación(ver documento 5 del escrito de contestación a la demanda de la empresa constructora), y podemos suponer que los miembros de la Dirección Facultativa estarían al corriente, si es que no fueron consultados para ello, del inicio de las obras realizadas para tal fin en cuanto su responsabilidad, especialmente en el caso del arquitecto técnico, se podía extender a algunos de los problemas que se habían manifestado.

Ahora bien el gran inconveniente para estimar la excepción de prescripción se encuentra en el momento en que pasamos a fijar el inicio del periodo de computo del plazo, ya que el plazo de garantía, que antecede al de prescripción propiamente dicho y que es aquel en el que deben manifestarse los vicios y defectos constructivos, debe comenzar a computarse partir de la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas( artículo 17. 1 de la Ley de Ordenación de la Edificación ) y en este caso no se ha acreditado que, tras la recepción de la obra por la Comunidad, se hubieran subsanado los defectos que se recogieron en el acta de recepción definitiva, pues en la correspondencia que mantuvo la Comunidad de Propietarios con la Constructora posterior a tal momento, encontramos diversas quejas de la Comunidad, poniendo en conocimiento a la constructora el incumplimiento del acuerdo adoptado al llevar a cabo la recepción definitiva ya que no se estaban subsanando los defectos constructivos( documentos 160 y 190) o que no se habían llevado a cabo correctamente las reparaciones acometidas(documento 199). En tales condiciones resulta imposible admitir que haya podido prescribir la acción que la ley concede a la Comunidad de Propietarios, pues nunca se llegaron se subsanar los defectos aprciados.

CUARTO . En cambio debemos admitir el recurso de apelación en materia de costas, ya que no es posible mantener la condena en función de lo establecido en el artículo 394 de la LEC, ya que de los tres defectos apreciados en la construcción(humedades en garaje y sótano, grietas y fisuras localizadas en la misma de cerramiento del garaje y desconchado del pavimento del patio central) solamente se consideró responsable al aparejador de dos de ellos, pues se le absolvió de las reparaciones referentes a las humedades, que tienen una relevante importancia económica, pues, aunque no se ha cuantificado la reparación en la sentencia ya que se ha limitado a una condena de reparación in natura, viendo la valoración que se ha hecho de las reparaciones a acometer en el informe pericial presentado por la actora, no dudamos que aquellas que guardan relación de las humedades alcanzan, al menos, la tercera parte del total. En definitiva, desde cualquier punto de vista en que planteemos la cuestión se debe rechazar la posibilidad de que la teoría del vencimiento sustancial justificase el contenido del pronunciamiento en costas de la sentencia apelada.

QUINTO . No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte (artículo 398. 2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Pedro Antonio , que viene representado ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Rafaela Masso Hermoso, contra la sentencia dictada el día 21 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Leganés en los autos de procedimiento ordinario nº 660/2008, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y, en consecuencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos, modificamos el relativo a las costas procesales, absolviendo al hoy apelante, don Pedro Antonio , de las correspondientes a la acción ejercitada en su contra.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta segunda instancia, debiendo cada parte correr con las causadas a su instancia y con las comunes, si las hubiere, por mitad.

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.