Sentencia CIVIL Nº 1616/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 398/2021 de 27 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178186939

Recurso de apelación 398/2021 -1

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 7793/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012039821

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0661000012039821

Parte recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procuradora: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO

Abogada: PATRICIA NAVARRO MONTES

Parte recurrida: Eloy, Bernarda

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogada: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

Cuestiones: Condiciones generales de la contratación. Comisión de apertura. Cláusula de imputación de gastos al prestatario. Efectos. Prescripción de la acción.

SENTENCIA núm. 1616/2021

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

MANUEL DIAZ MUYOR

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

Barcelona, a veintisiete de julio de dos mil veintiuno.

Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Parte apelada: Eloy y Bernarda.

Resolución recurrida: Sentencia.

Fecha: 24 de noviembre de 2020.

Parte demandante: Eloy y Bernarda.

Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dº JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de DON Eloy y DOÑA Bernarda, contra la mercantil BBVA SA, tengo por allanada a la parte demandada respecto de la acción de declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, y en su virtud:

- Declaro la nulidad de la cláusula de gastos (5ª), prevista en la escritura de préstamo hipotecario de 4 de julio de 2003 y su novación de 27 de marzo de 2006, por abusiva, teniéndola por no puesta.

- Condeno a la parte demandada, a que pague a la parte actora, la cantidad de 1.918,91 euros, más intereses legales de las cantidades pagadas, desde la fecha de cada abono.

- Declaro la nulidad de la cláusula de intereses de demora (6ª), prevista en el contrato de préstamo hipotecario de 4 de julio de 2003 y su novación de 27 de marzo de 2006, por abusiva, teniéndola por no puesta, devengándose únicamente, el tipo de interés remuneratorio previsto en la escritura del préstamo, para el caso de que el demandante incumpliera con sus obligaciones de pago.

- Declaro la nulidad de la relativa a la comisión de apertura (3ª), prevista en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 4 de julio de 2003 y su novación de 27 de marzo de 2006, por abusiva, teniéndola por no puesta.

- Condeno a la parte demandada, a que pague a la parte actora, la cantidad de 504,26 euros, más intereses legales de la cantidad pagada desde la fecha del pago.

- Declaro la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (6ª bis), prevista en la escritura de préstamo hipotecario de 4 de julio de 2003 y su novación de 27 de marzo de 2006, por abusiva, teniéndola por no puesta.

- Acuerdo que se dicte mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza (arts. 11 y 22 de la LCGC), en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales señaladas en la escritura de préstamo hipotecario de 4 de julio de 2003 y su novación de 27 de marzo de 2006.

En materia de costas del presente procedimiento cada parte abonará las suyas propias y las comunes por mitad.'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso un recurso de apelación la entidad financiera. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó un escrito oponiéndose al recurso, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 22 de julio de 2021.

Ponente: José Mª Fernández Seijo.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Los demandantes, Eloy y Bernarda, interpusieron una demanda de juicio ordinario contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaría, S.A. (BBVA) solicitando la nulidad de varias cláusulas incluidas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria firmado por los actores el 4 de julio de 2003, novada el 27 de marzo de 2006.

En la demanda se invocaba la legislación y la jurisprudencia sobre protección de consumidores frente a condiciones generales de la contratación que puedan considerarse abusivas.

Como efecto de esa nulidad, los actores solicitaban que se les reintegraran las cantidades indebidamente satisfechas en aplicación de las cláusulas.

En lo que interesa al recurso, se cuestionaba la cláusula en la que se incluía la comisión de apertura del préstamo y la cláusula de imputación de gastos al prestatario.

2. BBVA se opuso conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitando que se desestimara la demanda.

3. Tras los trámites correspondientes, el juzgado dictó sentencia estimando parcialmente la demanda.

SEGUNDO. Motivos de apelación.

4. Apela BBVA. En su escrito defiende la validez de la comisión de apertura. Que la acción de resarcimiento por la nulidad de la cláusula de imputación de gastos habría prescrito. Cuestiona, por último, la imposición de costas en primera instancia.

TERCERO. Sobre la validez de la comisión de apertura.

5. Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre la validez de la comisión de apertura, siendo que además el TS, en su reciente Sentencia de 23 de enero de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:102 ) también la ha considerado válida.

En la mencionada Sentencia del TS de 23 de enero de 2019 se indica que:

'No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.

Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé:

'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'.

13.- La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión' de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria.

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

14.- La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

15.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.

16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'.

Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009.

Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

18.- Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

Este argumento no se considera correcto por varias razones.

En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

19.- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

20.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei .

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.

22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura , que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.

24.- Lo anteriormente expuesto lleva a que estos dos motivos deban ser estimados y el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión de apertura, y condena al banco a restituir su importe, debe ser revocado'.

En consecuencia, no procede declarar la nulidad de la cláusula sobre la comisión de apertura, cláusula que se considera válida.

CUARTO. De la prescripción de la acción de nulidad de la cláusula de gastos y de la acción de restitución.

6. La demandada considera prescrita la acción de devolución por el transcurso de diez años desde que se firmó la escritura en 2001 y se abonaron los gastos en las condiciones pactadas, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 120.20 del Código Civil de Catalunya. La sentencia apelada rechaza la prescripción y condena a la demandada a la devolución de parte de las cantidades abonadas por la parte actora.

7. En cuanto al plazo de prescripción, la disposición transitoria única del Libro Primero del Código civil de Cataluña (Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña) establece lo siguiente:

'Las normas del libro primero del Código civil de Cataluña que regulan la prescripción y la caducidad se aplican a las pretensiones, las acciones y los poderes de configuración jurídica nacidos y aún no ejercidos con anterioridad al 1 de enero de 2004, con las excepciones que resultan de las normas siguientes:

a) El inicio, la interrupción y el reinicio del cómputo de la prescripción producidos antes del 1 de enero de 2004 se regulan por las normas vigentes hasta aquel momento.

b) Si el plazo de prescripción establecido por la presente Ley es más largo, la prescripción se consuma cuando ha transcurrido el plazo establecido por la regulación anterior.

c) Si el plazo de prescripción establecido por la presente Ley es más corto que el que establecía la regulación anterior, se aplica el establecido por la presente Ley, el cual empieza a contar desde el 1 de enero de 2004. Sin embargo, si el plazo establecido por la regulación anterior, aun siendo más largo, se agota antes que el plazo establecido por la presente Ley, la prescripción se consuma cuando ha transcurrido el plazo establecido por la regulación anterior'.

8. La Exposición de Motivos de la Ley 29/2002 prevé que:

'Dada la importancia y la previsible repercusión práctica de la nueva normativa sobre prescripción y caducidad, ha sido preciso finalmente regular con detalle las situaciones transitorias y optar por un grado de retroactividad medio, que tiende a favorecer la aplicación de los plazos de prescripción más cortos. Por estas mismas razones y por la conveniencia que el título II del libro primero del Código civil de Cataluña entre en vigor al comienzo del año natural, también se ha considerado necesario establecer una vacatio legis hasta el 1 de enero de 2004'.

9. En aplicación de dicha disposición transitoria, a los contratos, cuyo inicio del cómputo de la prescripción sea anterior a la entrada en vigor de dicha Ley (1 de enero de 2004), resulta de aplicación el Código Civil de Catalunya, en concreto, el artículo 121-20 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, por el que 'las pretensiones de cualquier clase prescriben a los diez años, a menos que alguien haya adquirido antes el derecho por usucapión o que el presente Código o las leyes especiales dispongan otra cosa', al ser dicho plazo más corto que los 15 años del artículo 1964CC, a contar desde el 1 de enero de 2004, habiendo transcurrido dicho plazo de prescripción el 1 de enero de 2014, a no ser que el plazo de 15 años del CC se agote antes, en cuyo caso se aplicaría este último, según la disposición transitoria única transcrita.

10. En nuestra Sentencia de 19 de enero de 2019 exponíamos las razones por las que entendíamos aplicable el Código Civil de Catalunya, en los supuestos antes expuestos, en lugar del artículo 1964CC, siendo, sin embargo, polémica la cuestión:

'20. En el presente caso resulta de aplicación el Código Civil de Catalunya, en concreto, el artículo 121-20 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre , por el que 'las pretensiones de cualquier clase prescriben a los diez años, a menos que alguien haya adquirido antes el derecho por usucapión o que el presente Código o las leyes especiales dispongan otra cosa', no siendo en absoluto pacífica tal cuestión, dado que la norma invocada es de carácter estatal (el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Estimamos, sin embargo, que, efectivamente, es aplicable dicho plazo de prescripción y no su homólogo en el Código Civil para las acciones personales (artículo 1964), en atención al carácter de derecho común en Cataluña de las disposiciones del CCat y su aplicación supletoria ( artículo 111-4 º del CCat). En efecto, el TSJ de Cataluña ha señalado de forma reiterada que la normativa prevista en los artículos 121- 1 a 121-24 del CCCat es aplicable con carácter general en Cataluña incluso en aquellas relaciones jurídicas no específicamente reguladas en el CCCat ( STSJ de Cataluña de 4 de diciembre de 2017, ECLI ES:TSJCAT:2017:10699).

21. La excepción se encuentra en los plazos de prescripción previstos en las leyes especiales de carácter estatal que sean de aplicación en Cataluña. Así lo señala la Sentencia citada en los siguientes términos:

'Sin embargo, el mismo Preámbulo de la Primera ley del CCCat, en cuanto se refiere al carácter preferente de las disposiciones del derecho civil de Cataluña, salva los supuestos en que sean directamente aplicables normas de carácter general y hemos hecho referencia en la STSJCat de 26 de mayo de 2011 a que los plazos generales de los artículos 121-20 a 121-22 no prevalecen sobre aquellos que vienen dispuestos en leyes especiales aplicables en Cataluña. [A raíz de lo que se ha expuesto, no es justificable que ante una voluntad legislativa de regulación autónoma y completa de la institución de la prescripción (salvando los supuestos de leyes especiales) se opte para obviar la aplicación de la norma y acudir a otra regulación vigente en el territorio nacional por el solo hecho que la institución a la que se tiene que aplicar no esté directamente regulada en el CCCat.]'

22. La Sentencia del TSJ de Cataluña de 4 de diciembre de 2017, en relación con los accidentes de circulación, declara preferente en Cataluña el plazo de un año previsto en el artículo 7.1 del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos, aprobado por el Real Decreto Legislativo, de 29 de octubre, como norma especial de contenido obligatorio también en Cataluña, frente al plazo de tres años del artículo 121-21 d) del CCCat , tanto en la acción directa del perjudicado contra la compañía aseguradora, como en la dirigida contra el causante del daño o contra el propietario. Esa preferencia se justifica en el carácter especial de la Ley y en la competencia exclusiva del Estado sobre la materia, conforme a lo dispuesto en el artículo 149.1- 6º de la Constitución.

23. En este caso, el TRLGDCU de 2007 convive con el Código de Consumo de Cataluña, aprobado por la Ley 22/2010, de 20 de julio, dictada en cumplimiento de las competencias que le atribuye el Estatuto de Cataluña en materia de consumo ( artículo 123). El Código de Consumo contempla normas en materia de créditos y préstamos hipotecarios (artículo 261-1º a 263-2º o 123-10º) o sobre exclusión de cláusulas abusivas en los contratos. Y lo que es más relevante, a estos efectos, el TRLGDCU no establece un plazo especial de prescripción para las acciones individuales. Por todo ello estimamos que es de aplicación la normativa prevista en los artículos 121-1º y siguientes en materia de prescripción de las acciones, de conformidad con la doctrina expuesta, frente a la aplicación supletoria del Código Civil español.

24. En cuanto al cómputo del plazo, el artículo 121-23, apartado primero, dispone lo siguiente:

'El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse.'

25. En este caso, la parte demandante pudo ejercitar la acción desde el momento en que hizo efectivos los gastos cuya restitución reclama. No estamos ante la nulidad de un contrato como tal sino ante la nulidad de una cláusula por abusiva, cláusula que desplegó y agotó todos sus efectos el 24 de febrero de 1999. Descartamos que pueda posponerse el dies a quo a la fecha de la primera Sentencia del Tribunal Supremo que se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de gastos o al momento en que se declara judicialmente su nulidad. Reproducimos al efecto los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018, que hacemos nuestros por su claridad y acierto:

'Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).

También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.

Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos'.

11. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas en dos litigios sustanciados ante el Juzgado de Primera Instancia 17 de Palma de Mallorca y el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 6 de Ceuta, pronunciándose, entre otros aspectos, sobre si es compatible con la Directiva 93/13 la apreciación de un plazo de prescripción en la acción restitutoria o de remoción de los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos. En concreto, preguntado el Tribunal si, a la vista del principio de no vinculación y del principio del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 (art. 6.1 y 7.1), los efectos restitutorios derivados de una declaración de nulidad por abusiva de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, pueden ser limitados en el tiempo mediante la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidad, aunque la acción de nulidad radical que declare la abusividad de la cláusula sea imprescriptible conforme a la legislación nacional, la Sentencia contesta lo siguiente (apartado cuarto):

'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.'

12. Por tanto, como ya había adelantado en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (asunto Gutiérrez Naranjo), el TJUE considera que el establecimiento de plazos razonables de carácter preclusivo para demandar, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (fundamento 82). El fundamento 84 añade al respecto lo siguiente:

'De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.'

13. La Sentencia destaca, por otro lado, que la normativa comunitaria no regula el plazo para el ejercicio de estas acciones, que se sujetarán a las disposiciones de los Ordenamientos internos de cada estado miembro. El apartado 83 dice al respecto lo siguiente:

'A falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en el artículo 6, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, EU:C:2006:675, apartado 24 y jurisprudencia citada)'

14. No obstante la conformidad con el Derecho de la Unión de la sujeción de la acción resarcitoria a un plazo de prescripción, el principio de efectividad puede verse vulnerado si la duración del plazo o la forma de computarlo 'hacen imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar la restitución'. Por tanto, son dos los parámetros a considerar: la duración del plazo y el momento en que empieza a computarse. Un plazo breve de duración (dos o tres años, señala el fundamento 87), puede ser suficiente en función del dies a quo y viceversa, un plazo mayor, como el de cinco años que analiza el Tribunal, desde la fecha de la celebración del contrato, puede no serlo.

15. La Sentencia no se pronuncia sobre el dies a quo ni cuestiona que el plazo pueda computarse, como ha venido entendiendo este Tribunal y la mayor parte de Audiencia Provinciales (interpretando nuestro Derecho Interno) desde que se completan los pagos o, como entendemos nosotros, desde que se liquida la última de las facturas (no desde la fecha del contrato, como plantea la cuestión prejudicial). Para poder establecer una fecha cierta, que no dependa exclusivamente del adherente al contrato y que no genere inseguridad jurídica, habrá que atender principalmente a la naturaleza de la cláusula susceptible de ser anulada y la determinación del momento en el que la cláusula empezó a desplegar sus efectos. Así, por ejemplo, en una cláusula limitativa de los tipos de interés (cláusula suelo) es razonable establecer que el plazo no debe iniciarse hasta que la cláusula no haya empezado a aplicarse de modo efectivo, o en una cláusula de imposición de gastos injustificados por descubierto no deba iniciarse hasta que no se produce ese descubierto y se reclaman los gastos. La cláusula gastos, por el contrario, agota sus efectos desde que estos se abonan, por lo que parece justificado que el plazo para el ejercicio de posibles acciones de resarcimiento o de devolución se vinculen al momento de efectivo pago. A partir de ese momento el consumidor conoce la repercusión económica de la cláusula y el desequilibrio que le genera, sin que sea preciso que el contrato se desenvuelva y concluya para que el consumidor pueda plantear la acción ( artículo 121.23º del Ccat o artículo 1964.2º de la LEC).

16. Cuestión distinta es si, contado el plazo (en nuestro caso de 10 años) en la forma descrita, se garantiza el principio de efectividad, disponiendo el consumidor de tiempo suficiente o si, por el contrario, el plazo y la forma de computarlo hacen imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar la restitución. El fundamento 91 de la Sentencia analiza el supuesto que le plantea el Juzgado (cinco años desde la fecha de la celebración del contrato), pese a que resultaba de aplicación al caso el plazo de quince años del artículo 1964 del Código Civil en su redacción anterior a la Reforma del 2015 (el contrato se firmó en el año 2003 y se novó en 2006) y pese a que venimos entendiendo que el plazo se cuenta desde que se liquida la última factura. La Sentencia dice al respecto lo siguiente:

'Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.'

17. Esto es, a juicio del Tribunal, el plazo de cinco años desde la celebración del contrato sólo será suficiente y garantizará el principio de efectividad si transcurrido el plazo el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula, cosa de la que el Tribunal duda y que deben valorar los tribunales nacionales. Desde la perspectiva del conocimiento que el consumidor tiene de las consecuencias económicas de la cláusula y del desequilibrio que le genera, como venimos exponiendo, ese conocimiento no se tiene con la firma del contrato, sino cuando, finalizado el proceso de contratación con la inscripción del préstamo en el Registro de la Propiedad, se le gira al prestatario la última factura, situación que puede demorarse varios meses. Como hemos dicho, a partir de ahí la cláusula agota sus efectos y el desarrollo posterior del contrato o su conclusión no le proporciona información adicional alguna.

18. Ahora bien y desde otra perspectiva más jurídica, a la que también alude el Tribunal (fundamento 90), el plazo, computado en la forma establecida en el Derecho Nacional, debe permitir al consumidor disponer el tiempo suficiente para discernir que la cláusula es abusiva o conocer la amplitud de los derechos que le reconoce la Directiva 93/13, para lo cual debe ponderarse de nuevo la duración del plazo de prescripción y el momento desde que se cuenta, junto con todas las circunstancias concurrentes que considere el tribunal nacional.

19. La Sentencia del TJUE no exige que el plazo de prescripción empiece a correr a partir del momento en que el consumidor tiene la certeza, sustentada en un criterio jurisprudencial consolidado, de que la cláusula es abusiva, lo que implicaría admitir que no están sujetas a prescripción las acciones sobre materias en las que el Tribunal Supremo todavía no se ha pronunciado. Y mucho menos que se aplique desde ese momento el plazo íntegro, cualquiera que sea su duración y con independencia de la antigüedad de los contratos a los que se aplique. Basta con que el consumidor disponga de un margen temporal suficiente para constatar que la cláusula puede ser abusiva, lo que dependerá del tipo de cláusula de que se trate, de la duración del plazo y la forma de computarlo.

20. En definitiva, en la Sentencia del TJUE subyace la idea de que cuanto mayor sea el plazo efectivo, más posibilidades tendrá el consumidor de percibir el carácter abusivo de la cláusula y de ejercitar la acción. Y esa posibilidad existía con mucha antelación a que el Tribunal Supremo dictara la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, en la que, interpretando las mimas normas jurídicas que estaban a disposición de las partes al tiempo de celebrarse el contrato, concluyó que la cláusula de gastos era abusiva. De hecho, el procedimiento en el que el Tribunal Supremo fijó su criterio se inició cinco años antes. Esta misma Sección dictó su primera Sentencia sobre nulidad de la cláusula gastos antes que el propio Tribunal Supremo (Sentencia de 18 de noviembre de 2015), en un procedimiento iniciado a principios del año 2013 y cuando proliferaban este tipo de acciones. Es más, el plazo de prescripción ha discurrido, al menos parcialmente, en un contexto de litigación en masa, iniciado al menos en el año 2013, contexto estimulado por agresivas campañas de publicidad y en el que los consumidores han dispuesto de las máximas facilidades para ejercitar su acción. La misma Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, sobre gastos, o la anterior de 9 de mayo de 2013, sobre cláusula suelo, tuvieron una enorme repercusión, contribuyendo decisivamente al conocimiento generalizado de la posible abusividad de las cláusulas.

21. Consideramos, por tanto, aplicando los criterios de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, que con el plazo de diez años, que dobla en duración al analizado por dicha Sentencia, contado desde que el consumidor satisface la última de las facturas y conoce todas las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de la cláusula (y no desde la celebración del contrato), en el contexto descrito de litigación en masa (circunstancia que no pudo valorar el Tribunal), queda garantizado el principio de efectividad, sin merma de la seguridad jurídica, pues no existe ni 'imposibilidad práctica' ni 'dificultad excesiva' para el ejercicio del derecho a solicitar la restitución.

22. A todo ello debe añadirse una última consideración, que tampoco ha podido ser valorada por el Tribunal, como es la facilidad con la que en nuestro Ordenamiento Jurídico se interrumpe la prescripción de las acciones. Basta con una mera reclamación extrajudicial para que el plazo se vuelva a computar en su integridad ( artículo 1973 del Código Civil).

23. Por todo ello, en el caso que nos ocupa procede tomar como dies a quo la fecha en la que la parte actora procedió al desembolso de los gastos. En este orden de cosas, todas las facturas se abonaron en fechas cercanas a la firma de la escritura (julio de 2003 y marzo de 2006 la novación), por ser el año en el que se otorgó el contrato. La demanda se presenta el 12 de diciembre de 2017, por lo que, a esa fecha, debe apreciarse que ya había prescrito la acción para reclamar la restitución de los gastos, al haber transcurrido más de diez años desde el otorgamiento del contrato y el abono de los gastos.

24. La reciente STJUE de 22 de abril de 2021 no modifica sustancialmente el criterio fijado por el TJUE y seguido por esta Sección, por las siguientes razones:

En primer lugar, porque el supuesto de hecho del que parte el TJUE en su Sentencia es bastante distinto al nuestro, por cuanto allí se abordaba la nulidad de una cláusula cuyos efectos no se habían desplegado en el momento de la firma del contrato (era una comisión que se pagaba anticipadamente por obtener en el futuro un aplazamiento del reembolso del crédito y que se devengaba a lo largo de la ejecución del contrato).

En segundo lugar, porque los plazos analizados en la Sentencia eran de 3 años, mientras que en nuestro caso el plazo aplicado es mucho más amplio (10 años).

En tercer lugar, a diferencia de la cláusula de gastos, que agota sus efectos cuando se abonan, la Sentencia del TJUE considera un supuesto en que la fecha inicial para el ejercicio de las acciones se vincula con el enriquecimiento injusto derivado de una comisión que se genera durante la ejecución del contrato y cuyo alcance puede no llegar a conocerse hasta su finalización. Por tratarse de una prestación que eventualmente se puede devengar mientras dure el contrato, cabe la posibilidad que el perjuicio real para el consumidor sólo se conozca cuando finalice.

En conclusión, en los supuestos que analizamos, el plazo inicial para el ejercicio de la acción no lo hemos vinculado a la firma de la escritura, sino a la fecha de pago o liquidación de los gastos. Por otra parte, los efectos de ese pago injustificado no hay riesgo de que se puedan extender durante todo el plazo de cumplimiento del contrato de préstamo (en ocasiones hasta de 30 años), sino que se producen y agotan en el momento de la liquidación de esos gastos.

Que el pronunciamiento del TJUE hace referencia a un supuesto de hecho y a una legislación sensiblemente distinta al que es objeto de las actuaciones se advierte sin dificultad cuando el TJUE indica que 'procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13.'

25. Por todo ello, la actora no tiene derecho a ser resarcida en la cantidad que abonó en concepto gastos, que reclama en el presente procedimiento, al hallarse prescrita la acción para su reclamación al tiempo de interposición de la demanda, por lo que el recurso de la demandada debe ser estimado.

QUINTO. Sobre las costas.

26. Estimado el recurso de apelación, no hay condena en costas del recurso ( artículo 398 de la LEC).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Barcelona de fecha 24 de noviembre de 2020, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en lo que se refiere a la cláusula en la que se incluye la comisión de apertura, cláusula que consideramos válida; consideramos prescrita la acción resarcitoria de daños y perjuicios derivada de la nulidad de la cláusula de imputación de gastos a los prestatarios.

No hay condena en costas en ninguna de las instancias.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.