Sentencia Civil Nº 161/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 715/2013 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00161/2014

Sección Cuarta

Rollo de Sala 715/2013

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a trece de marzo del año dos mil catorce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal sobre acción de reintegración que con el número 62/12-0001 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante la Administración Concursal de la mercantil Reiter Europa, S. L., ejercitada por D. Carlos Miguel , y como demandado y ahora apelado el Banco Mare Nostrum, S. A., representado por la Procuradora Sra. Sevilla Flores y defendido por el Letrado Sr. Contreras Hernández. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 14 de febrero de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la administración concursal de la entidad Reiter Europa, S. L., contra Banco Mare Nostrum, S. A., representado por la Procuradora Sra. Sevilla Flores. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la Administración Concursal de la mercantil Reiter Europa, S. L., solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 715/13. Por Decreto del Sr. Secretario del Tribunal, de fecha 8 de octubre de 2013 se declaró desierto el recurso, al no haber comparecido en plazo el apelante, planteando éste recurso de revisión, que fue estimado por auto de 27 de noviembre de 2013. Por providencia del día siguiente se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales, salvo el señalamiento dentro de plazo de la votación y fallo de la causa, ante la acumulación de asuntos que soporta la Sala y la existencia de causas de tramitación preferente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración Concursal de la mercantil Reiter Europa, S. L., ejercitada por D. Carlos Miguel , plantea incidente concursal contra Banco Mare Nostrum, S. A., para que se declare la nulidad de la ejecución separada llevada a cabo por la demandada, al disponer, después de declarado el concurso, de un depósito a plazo fijo de la concursada que estaba pignorado por la entidad financiera, infringiendo así el art. 55 LC y causando un grave perjuicio a la masa activa. Por ello pide la condena de la demandada a la restitución a las cuentas de la concursada de 389.451 €. Con carácter subsidiario plantea la acción de reintegración de la póliza pignorando los derechos de crédito de la imposición a plazo fijo en garantía de préstamos con garantía hipotecaria, y ello en base al art. 71.3.2º LC , solicitando la retroacción de los apuntes realizados en dicha cuenta y su oportuna compensación contable.

La demandada contesta oponiéndose a la demanda, poniendo de manifiesto que la ejecución separada de su garantía viene permitida por el art. 58 LC , pues se trata de compensar créditos vencidos antes de la declaración de concurso, y por el RDL 5/2005 (art. 15.4 ), con mención expresa de la STS de 20 de junio de 2012 . Respecto de la acción de reintegración subsidiariamente ejercitada, entiende que no concurre el requisito temporal exigido por el art. 71.1 LC , pues la pignoración tuvo lugar más de dos años antes de la declaración del concurso, el 15 de octubre de 2009, sin que la novación de las hipotecas llevadas a cabo en noviembre de 2010 afectara a la garantía pignoraticia. Por todo ello interesa la desestimación de la demanda.

Tras la práctica de las pruebas se dicta sentencia por la que se desestima la demanda, aunque sin imponer costas al apreciar serias dudas de derecho. Entiende la sentencia que, conforme a la jurisprudencia invocada por la demandada, resulta de aplicación al caso el Real Decreto Ley 5/2005, por lo que son válidos los actos de ejecución separada realizados por la demandada. También desestima la acción de reintegración por no cumplirse el requisito temporal, al no afectar a la prenda (que siguió inalterable) las posteriores novaciones modificativas de las hipotecas.

Contra la sentencia la actora plantea recurso de apelación en el que sostiene que la sentencia de 20 de junio de 2012 no es aplicable al caso enjuiciado porque ella ha cuestionado la nulidad de la operación de garantía prendaria al invocar el art. 71.3.2º LC . Además, entiende que conforme al citado precepto sí es nula, porque la novación de las hipotecas sí afecta a la garantía complementaria de prenda, por lo que la fecha a tener en cuenta es la de noviembre de 2010, cumpliéndose así el requisito temporal exigido, concurriendo también el requisito de perjuicio para la masa, aparte de que no cabe constituir prendas sobre depósitos irregulares. Finalmente vuelve a invocar el art. 55 LC , pues siendo reintegrables las operaciones realizadas en base a la prenda, al ser nulas, no es de aplicación el RDL 5/2005, por lo que no caben ejecuciones separadas de bienes de la concursada, conforme al art. 55 LC .

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, poniendo de relieve que la actora, ahora apelante, ha variado sus fundamentos, pues en la demanda solicitaba primero la nulidad de los actos por infringir el art. 55 LC y, subsidiariamente, la acción de reintegración ( art. 71.3.2º LC ), y ahora invoca en primer lugar la acción de reintegración y subsidiariamente el art. 55 LC . Por otro lado rechaza que la novación de las hipotecas, meramente modificativa del importe asegurado, afectara a la garantía de prenda, que no se alteró en nada. Defiende la posibilidad de constituir prendas sobre los créditos derivados de depósitos a plazo fijo y la aplicabilidad del RDL 5/2005 a esta operación financiera.

SEGUNDO.- Conforme establece el art. 456.1 LEC , el recurso de apelación ha de 'perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante los Tribunales de primera instancia', lo que no es sino una concreción para la segunda instancia del principio de inalterabilidad del objetodel procedimiento después de los escritos iniciales, previsto en el art. 412 LEC .

Se reprocha por la apelada que la apelante haya variado sus fundamentos a la hora de formular la demanda, pues en ésta sostenía en primer lugar la nulidad o ineficacia de los actos de ejecución de prenda efectuados por la demandada y, sólo subsidiariamente, pedía la reintegración de la póliza de pignoración, mientras que en el recurso altera el orden de sus argumentos, pues en primer lugar plantea el tema de la acción de reintegro y, subsidiariamente, la nulidad de la garantía prendaria.

Tal variación no cambia los términos del debate, pues se trata de cuestiones ya debatidas entre las partes en la primera instancia, y lo único que hace el apelante es adaptarse al resultado del pleito, sobre todo a raíz de la sentencia del TS de 20 de junio de 2012 que viene a condicionar el resultado del litigio.

Por ello no considera la Sala que la adaptación de los fundamentos (que no introducción de otros nuevos) no viene impedida por la normativa inicialmente mencionada.

TERCERO.- La STS comentada contempla un caso muy similar al ahora enjuiciado, y viene a zanjar las dudas y resoluciones contradictorias anteriores sobre el carácter especial de la normativa establecida por el Real Decreto Ley 5/2005 frente a la Ley Concursal, por lo que no puede cuestionarse la validez de los actos de ejecución realizados conforme a dicha norma especial, aunque la ejecutada esté declarada en concurso, pero condiciona tal conclusión a que no se haya cuestionado la validez del acto de constitución de la garantía o pedido su rescisión.

Por ello la apelante señala que ella en su demanda había pedido la rescisión de la operación de prenda (acción de reintegración en base al art. 71.3.2º LC ) y ahora, en el recurso, insiste en que debe estimarse dicha acción, lo que haría inaplicable la normativa especial.

La sentencia de primera instancia rechaza la acción de reintegración porque no se cumple el requisito temporal (que los actos de constitución de la prenda hechos por el deudor se hayan realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso), y ello porque la prenda se constituyó el 15 de octubre de 2009 y el concurso se declaró el 17 de abril de 2012.

Frente a tales argumentos la apelante insiste en que la fecha a tener en cuenta no es la de la constitución de la prenda, sino la de las novaciones de las hipotecas que dicha operación de prenda garantizaba, pues el 30 de noviembre de 2010 (por lo tanto dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso) las tres hipotecas para cuya garantía se constituye la prenda, fueron modificadas, ampliando el principal del préstamo hipotecario. Señala que la prenda es un contrato accesorio de la hipoteca, que hay un aumento de los intereses de los que debe responder y que también concurre el requisito de perjuicio para la masa, ya que se trata de una sobregarantía, y es el único activo realizable de la concursada, por lo que los acreedores no tienen otra forma de cobrarse. Además, afirma que ese negocio es nulo porque no cabe constituir prendas sobre depósitos dinerarios, invocando jurisprudencia en tal sentido.

Comenzando por esta última cuestión, debe rechazarse que en la actualidad pueda sostenerse la no posibilidad de constituir prendas sobre depósitos dinerarios, como resulta no solo de la jurisprudencia actual (así las SSTS de 10/3/2004 , 30/11/2006 , 20/6/2007 y 2/7/2008 ), sino de la propia normativa legal, pues el art. 90.1.6º LC contempla entre los créditos con privilegio especial: 'los créditos garantizados con prensa constituida en documento público los de bienes o derechos que estén en posesión del acreedor o de un tercero', haciendo después expresa referencia a la 'prenda de créditos'. Por lo tanto, lo que es objeto de la prenda no es el dinero depositado, sino el derecho de crédito que tiene el depositante frente al depositario. Consecuencia de ello es que no sea nulo dicho contrato de prenda.

La otra cuestión es la relativa al requisito temporal de los dos añosantes comentado. La Sala coincide con la sentencia de primera instancia en concluir que no afecta a la prenda la novación meramente modificativa, operada en los préstamos hipotecarios para cuya garantía complementaria se constituyó la prenda. Debe tenerse en cuenta que el importe del principal de los tres préstamos, a fecha de constitución de la prenda (15 de octubre de 2009), era de 12.036.000 €, según las escrituras de 26 de febrero de 2009 (documentos 8, 12 y 15 de la contestación a la demanda), y que la prenda que los garantiza se constituye hasta 630.000 € (documento 1 de dicha contestación). Cuando el 30 de noviembre de 2010 se hace una ampliación del capital de los préstamos hipotecarios que garantiza la prenda, manteniendo el mismo plazo de vencimiento y todas las restantes condiciones, se hace por importes total nuevo de 1.223.540 €, pero no se modifica el importe de la prenda, por lo que la misma no se ve afectada por aquella variación, dado que en ningún caso implica un aumento de la carga de la que debe responder, porque la deuda garantizada era muy superior al valor de la garantía.

En consecuencia, la fecha a tener en cuenta es la de la constitución de la prenda, por lo que ha de concluirse que no se cumple el requisito temporal de los dos años, de ahí que no pueda prosperar la acción de reintegración intentada.

CUARTO.- Se plantea ahora con carácter subsidiario la nulidad de las operaciones de compensación realizadas por la demandada en ejecución de la garantía de prenda. Considera la apelante que no es posible la ejecución separada después de la declaración del concurso, por impedirlo el art. 55 LC , no siendo de aplicación el Real Decreto Ley 5/2005 porque se ha ejercitado la acción de rescisión de la prenda, porque las sentencias del TS de 8 y 9 de enero de 2013 establecen que no cabe la compensación cuando se trata de una única operación y porque el Real Decreto Ley no es ley especial respecto de la LC, según una sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Murcia.

Tampoco este motivo del recurso puede prosperar. En primer lugar, ya antes se ha rechazado la acción de reintegración y la de nulidad de la operación de prenda, por lo que no puede ser tenida en cuenta la excepción que la STS de 20 de junio de 2012 señala para no aplicar como ley especial el RDL 5/2005 frente a la LC.

Tampoco son de aplicación al caso las SSTS de enero de 2013, porque las mismas hacen referencia a una liquidación derivada de un único contrato de swaps, sin existir otras operaciones financieras, lo que no es el caso presente. Además, la STS de 20 de junio de 2012 contempla un supuesto idéntico al presente, y declara la aplicación al mismo de la comentada ley especial.

Tampoco la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Murcia puede ser tenida en cuenta, pues es de 2006, por lo tanto de fecha muy anterior a la del TS que sirve de base a la sentencia aquí examinada y es una muestra de la jurisprudencia contradictoria que ha servido de base a la sentencia apelada para no imponer las costas.

Finalmente, no puede entenderse el apartado 5 del artículo 15 del RDL 5/2005 en el sentido pretendido por el apelante de que el perjuicio que causa a los acreedores determine la no aplicación de la norma. Dicho precepto lo que autoriza es que el Juez de lo Mercantil puede anular el acuerdo con garantías financieras (en este caso la prenda) cuando se haya realizado en perjuicio de acreedores, pero para ello se ha de haber ejercitado ante dicho Tribunal las acciones de impugnación de actuaciones del deudor, a que se remite el artículo 71.7 LC , que en el presente supuesto no se han planteado, por lo que no es posible entrar en su examen.

QUINTO.- La desestimación del recurso determina, en principio, la imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, aunque la remisión que el art. 398 hace al 394, ambos de la LEC , permite apartarse del principio del vencimiento objetivo, como ha hecho la sentencia de primera instancia, que ha apreciado la concurrencia de serias dudas de derecho ante la existencia de resoluciones contradictorias en los Tribunales, que sólo recientemente se han visto resueltas por la sentencia del Tribunal Supremo comentada, donde se prevén supuestos que permiten soluciones diversas, habiéndose planteado en el presente caso la concurrencia de uno de ellos, todo lo cual justifica la apreciación de esas serias dudas de derecho y determina que no deba hacerse expresa imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Administración Concursal de la mercantil Reiter Europa, S. L., ejercitada por D. Carlos Miguel , contra la sentencia dictada en el incidente concursal sobre reintegración seguido con el número 62/12-0001 ante el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Sevilla Flores, en nombre y representación de Banco Mare Nostrum, S. A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.