Sentencia CIVIL Nº 160/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 720/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00160/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0014047
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000720 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001451 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ
Abogado:
Recurrido: Fulgencio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A
Nº 160/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a diecinueve de mayo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001451 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de
A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000720 /2019, en los que
aparece como parte demandada-apelante, BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ, asistido por el Abogado D. , y como parte demandante-
apelada, Fulgencio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido
por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 03-06-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Fulgencio , contra BANCO SANTANDER SA (entidad absorbente de BANCO PASTOR SA) Y: -Declaro la nulidad del apartado 4 de la CLÁUSULA FINANCIERA TERCERA BIS del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 24/09/2008.

-Declaro la nulidad de la cláusula décima de la escritura de novación modificativa de escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 30/07/2009.

-Condeno a la demandada a eliminar dichas cláusulas de los contratos.

-Condeno a la demandada a practicar un nuevo cálculo de intereses, aplicando los que correspondan según el índice de referencia contenido en el préstamo hipotecario y sin la limitación que suponía la cláusula suelo, y condeno a la demandada a restituir a la parte actora las cantidades que, en aplicación de la referida cláusula haya abonado en exceso, lo que se practicará en ejecución de sentencia.

Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero respecto de las cantidades cobradas en exceso desde que se efectuó el pago de cada una de ellas hasta la fecha de la sentencia y el interés de mora procesal desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago, en los términos del artículo 576 de la LEC.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Fulgencio , en su calidad de parte prestataria, presenta demanda contra la entidad BANCO PASTOR, S.A. (hoy BANCO SANTANDER, S.A.), a los efectos de que se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula de límite a la variabilidad del tipo de interés aplicable, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 24 de septiembre de 2008, y en la posterior de novación modificativa de fecha 30 de julio de 2009, con condena a la restitución a la parte actora de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales y al pago de las costas.

La entidad demandada se opuso a la demanda alegando la validez de la cláusula impugnada, por cuanto el hecho de que la cláusula suelo haya sido objeto de novación modificativa, implica necesariamente que fue negociada.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Bis de A Coruña, estima la demanda, y declara la nulidad de la cláusula suelo obrante en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 24 de septiembre de 2008 y en la recogida en la de novación modificativa del préstamo hipotecario de 30 de julio de 2009, con condena a la entidad demandada a eliminar dichas clausulas, y a restituir a la parte actora las cantidades que en aplicación de la referida cláusula haya abonado en exceso.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la entidad demandada, alegando infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula suelo contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 489/2018 de 13 de septiembre, puesto que no tiene en consideración que la cláusula fue objeto de negociación entre las partes en la escritura de novación modificativa de fecha 30 de julio de 2009; subsidiariamente, no se haga expresa imposición de las costas, dadas las dudas de derecho que concurren en el caso.

La parte actora se opuso al recurso interpuesto, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- En principio se admite que en sí mismas las cláusulas suelo son lícitas, y vincula a las partes, salvo su declaración de nulidad, por abusividad, desde el punto de vista de la protección del consumidor, se lleva a cabo a través de lo que se denomina doble filtro o control de transparencia, su ineficacia viene dada de las peculiares condiciones en que se incorporaron al contrato y de las singulares exigencias de protección de la información proporcionada a la parte más débil de la relación jurídica.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 101/2019, de 18 de febrero, 'Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y STJUE de 30 de abril de 2014 (Caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 ( caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 ( caso Ruxandra, Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente para permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.



TERCERO.- En el presente caso, consta acreditado que en la escritura de préstamo hipotecario de 24 de septiembre de 2008 el importe del capital concedido fue de 90.000 €, se pacta un tipo de interés fijo del 5,45% hasta el 31 de marzo de 2009, y a partir de dicho momento un tipo de interés variable, Euríbor + 0,95, con un tipo de interés anual mínimo aplicable del 3,95%.

Ahora bien, el 30 de julio de 2009, las partes otorgaron una escritura pública de novación modificativa del anterior préstamo hipotecario, por la cual se amplía el capital del préstamo en 36.399,68 €, en cuanto el tipo de interés aplicable se establece un interés fijo del 2,50% hasta el 31 de enero de 2010, a partir de dicho momento variable,, Euríbor + 1,30, y se rebaja la cláusula suelo a 2,50%.

Consideramos en base a la jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada por la parte apelante en su recurso ( STS 489/2018 de 13 de septiembre y 361/2019, de 26 de junio), que la escritura de novación modificativa, sus acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior, en atención a las mejoras concedidas por el banco al consumidor en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, tales como ampliación del capital en un principio concedido, debe estimarse valida al haber sido negociada por las partes, lo que no se lo impide la posibilidad de que no hubiese sido así respecto de la cláusula suelo inserta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, que se mantiene su declaración de nulidad por falta de transparencia.

Y así razona el Alto Tribunal, 'Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes. [...]'.

Sin que se entienda por ello, en contradicción con lo que se razonó en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, que invocó el art. 1208 CC como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión.

Tratándose además de un supuesto distinto al presente.

Todo lo antes expuesto, conduce a la estimación del recurso de apelación, y con revocación de la sentencia apelada, procede la estimación en parte de la demanda interpuesta, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de novación modificativa y ampliación del préstamo hipotecario de 30 de julio de 2009.



CUARTO.- Estimado el recurso de apelación y en parte la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias ( art. 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 BIS de A Coruña, en los autos de juicio ordinario núm. 1451/17 de los que dimana el presente rollo, la que revocamos en el sentido de dejar sin efecto, su pronunciamiento de nulidad de la cláusula decima de la escritura de novación modificativa de fecha 30 de julio de 2009. Mantenemos el resto de sus pronunciamientos, salvo el relativo a las costas procesales de primera instancia, que no hacemos nosotros expresa imposición; todo ello, sin hacer tampoco expresa imposición de las costas causadas en la alzada.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.