Sentencia CIVIL Nº 160/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 81/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00160/2018

Modelo: N10250

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

Equipo/usuario: CIV

N.I.G.34120 41 1 2017 0001862

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000081 /2018

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000328 /2017

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO

Abogado:

Recurrido: Luis Angel , Edurne

Procurador: JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO, JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO

Abogado: ,

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 160/18

SEÑORES DEL TRIBUNAL

IImo. Sr. Presidente

D. Ignacio Rafols Pérez

IImos. Sres. Magistrados

D. Mauricio Bugidos San José

D. Carlos Miguélez del Río

En Palencia a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los presentes de Juicio Ordinario nº 328/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en referidos autos el día 9 de noviembre de 2017, por la Procuradora Sra. Pérez Manglano en representación de la entidad Banco BBVA SA , asistida por el Letrado Sr. Anta Puertas, siendo partes apeladas Luis Angel y Edurne , representados por el Procurador Sr. Treceño Campillo y asistidos por el Letrado Sr. Villarrubia Mediavilla y ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En autos resulta que por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia se dictó sentencia el día 9 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva dice que ' estimar parcialmente la demanda interpuesta la demanda por Procurador Sr. Treceño Campillo en nombre y representación de D. Luis Angel y Dª Edurne , contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA y, en consecuencia: 1.- declarar la nulidad parcial de la estipulación tres bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria firmada entre las partes, teniendo por nula y por no puesta dicha estipulación, en cuanto establece un suelo al tipo de referencia que no puede ser inferior al dos coma veinticinco por ciento, teniendo por no puesta esta limitación de bajada de tipos de interés a aplicar. 2- condenar a la demandada a pasar por tal declaración. 3.- condenar a la demandada a abonar a la actora las cantidades cobradas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, cuya cantidad, a determinar en ejecución de la presente sentencia, será la suma aritmética de todas las cantidades cobradas de más mes a mes, como consecuencia de haber aplicado la cláusula prevista en la estipulación tres bis de la escritura, en aquéllos meses en los cuales de no haberse aplicado, la cantidad a abonar hubiera sido menor, al aplicarse el tipo pactado Euribor más 0,95 puntos, debiendo el banco proceder al recálculo del capital pendiente tras la eliminación de la cláusula suelo y devolución de las cantidades abonadas de más por el prestatario. 4.- declarar la nulidad de la estipulación quinta. 5.- condenar a la demandada a pagar a la parte actora la mitad de las cantidades abonadas por esta en concepto de gastos de constitución del préstamo hipotecario al notario y a la gestoría, y la totalidad de las pagadas al registrador y a la Hacienda Pública por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ascendiendo a un total de 1.520,40 euros. 6.- se incrementaran en el interés legal todas las cantidades que ha de devolver la demandada a la parte actora hasta sentencia, y desde sentencia el interés previsto en la LEC en su art. 576 . Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas'.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia fue preparado y se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la entidad demandada, BBVA SA.

CUARTO.- Admitidos a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la parte apelada, Luis Angel y Edurne , quien presentó escrito oponiéndose a lo pedido por la parte apelante, impugnando la sentencia apelada.

QUINTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la entidad apelante-demandada, BBVA SA, se recurre la sentencia de instancia que estima parcialmente las pretensiones ejercitadas con el escrito de demanda, que declara la nulidad parcial de la estipulación tres bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de autos que establece un suelo al tipo de referencia que no puede ser inferior al dos coma veinticinco por ciento, condenándose a la demandada a abonar a los actores las cantidades cobradas de más como consecuencia de la aplicación de esa cláusula, debiendo esa entidad bancaria proceder al recálculo del capital pendiente tras la eliminación de la cláusula suelo y devolución de las cantidades abonadas de más por los prestatarios, y que declara también la nulidad de la estipulación quinta de la misma escritura pública de préstamo hipotecario y condenando a la demandada a pagar a la parte actora la mitad de las cantidades abonadas por esta en concepto de gastos de constitución del préstamo hipotecario al notario y a la gestoría, y la totalidad de las pagadas al registrador y por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ascendiendo a un total de 1.520,40 euros, más los intereses legales correspondientes.

Por la entidad apelante se invocan como motivos de apelación la improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos y su repercusión a la demandada de los gastos notariales, registrales, de gestoría y los correspondiente al pago del IAJD.

Por su parte, los apelados-demandantes, Luis Angel y Edurne , han presentado escrito de oposición al recurso de apelación formulado e impugnando, a su vez, la resolución apelada pidiendo la condena de las costas derivadas de la primera instancia a la parte demandada, pretensión a la que se opone la entidad apelante.

SEGUNDO.- Consta en las actuaciones que, el día 29 de marzo de 2006, la entidad demandada BBVA SA como prestamista, y los actores Sr. Luis Angel y Sra. Edurne como prestatarios, suscribieron escritura pública de constitución de préstamo hipotecario, en cuya estipulación quinta, sobre gastos, se dice que serán por cuenta exclusiva de la parte prestataria, entre otros, todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación y ejecución del contrato, y pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía.

TERCERO.- Sobre la nulidad de la mencionada cláusula referida a los gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario objeto de autos.

Sostiene la parte recurrente que resulta improcedente dicha declaración de nulidad y su repercusión de los gastos notariales, registrales, de gestoría y tributos.

Como ya ha dijo esta Sala en numerosas resoluciones, véanse por ejemplo las sentencias dictadas en los rollos números 276/2017 y 306/2017 , la cuestión ha de resolverse conforme a la doctrina que tiene ya sentada nuestro Tribunal Supremo sobre esta misma materia. Nos estamos refiriendo a la sentencia de Pleno de 23 de diciembre de 2015 donde se dice literalmente ' el art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (numero 2º), como la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º). Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho'.

En este caso, del análisis de la cláusula se constata que establece, sin distinción alguna y con carácter generalizado, que todos los aranceles notariales derivados de la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, incluso los de la primera copia de la escritura expedida a favor de la entidad prestamista, y los impuestos serán de cargo de los prestatarios y no sólo los presentes, sino también los que pudieran llegar a producirse en el futuro. No cabe pues ni más generalidad ni más falta de determinación en la fijación de los gastos. Todos, sin excepción alguna, los pensables y los impensables, impuestos forzosamente con cargo a los prestatarios por la sola decisión de la prestamista.

Este supuesto se encuadra perfectamente en el art. 85 del TRLGDCU, que declara la abusividad de las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario.

Así es, la cláusula en cuestión es claramente abusiva porque la entidad bancaria, de forma unilateral y sin intervención alguna de los prestatarios, las introdujo en su propio y único interés y con un evidente perjuicio para la situación jurídica contractual de sus clientes y consumidores, concepto no discutido por las partes. Por lo tanto, que las citadas cláusulas son abusivas y, en consecuencia, nulas al haber causado un desequilibrio a los prestatarios, no admite duda alguna puesto que nada hace pensar que de haber existido una negociación individual los consumidores las hubieran aceptado de forma razonable, lo que conduce a la declaración de las cláusulas como abusivas de acuerdo con las previsiones de los arts. 82 y 98 del TREGDCU, al no permitir, en palabras del Tribunal Supremo en la sentencia ya citada, no ya una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino, además, por hace recaer su totalidad sobre los hipotecantes, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien los beneficiados por el préstamo son los clientes y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Véase en este sentido la también sentencia del Tribunal Supremo de 1/6/2000 .

En otro orden de cosas, la referida cláusula tampoco es transparente y no superan el control formal de incorporación, precisamente por no estar redactada de forma tal que un consumidor medio conozca, de forma sencilla, clara y veraz y sin tener que realizar grandes esfuerzos mentales, cuales son los gastos o tributos concretos y determinados que debería soportar como consecuencia de la contratación del préstamo hipotecario. Véase también la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 12 de junio de 2014 .

Por otro lado, a la luz de la normativa señalada, no existe la menor duda de que, de no ser por la referida cláusula, el abono correspondiente a muchos de los servicios prestados correspondería a la entidad otorgante del préstamo, con lo cual la conclusión no es otra que, lo realmente ocurrido, es que la entidad prestamista impuso a sus clientes asumir la totalidad de los gastos, sin negociación alguna y sin excepción, con lo cual la consecuencia no puede ser otra que la de considerarla abusiva y, por tanto, nula al haber causado a los consumidores un desequilibrio no permitido por la norma, mediante la inclusión unilateral en unos contratos tipo o de adhesión de préstamo hipotecario y novación modificativa de unas cláusulas que les ha causado un desequilibrio importante, lo que supone haberse desviado de las reglas de la buena fe que establece el art. 7 del Cc y a las que se refiere el TJUE en sentencia de 14/3/2013 . No ya por la importancia económica que pueda tener para los consumidores, sino por el desequilibrio producido en sus derechos y obligaciones con grave lesión de su situación jurídica en la relación contractual, como se deriva del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y ha entendido el TJUE en sentencia de 16/1/2014 . Quizás el contenido de las cláusulas objeto de autos pudiera considerarse lícito en un negociación individual, pero no cuando, como ocurre en este caso, estamos hablando de la imposición por parte de la entidad bancaria a un consumidor para que se haga cargo de todos los gastos y tributos que genere o que, incluso, pueda generar en el futuro, la constitución e inscripción de la escritura pública del préstamo hipotecario, con clara extralimitación de lo dispuesto en la norma, lo que no es de recibo, hablando jurídicamente, debiendo entenderse que si el consumidor aceptó suscribir el préstamo en esas condiciones que no guardan ningún tipo de equilibrio, fue porque de otro modo la entidad bancaria no le habría concedido la financiación pretendida, pero sin que hubiera tenido ningún tipo de influencia en su contratación. Este criterio ha sido ya aceptado por numerosas sentencias de la jurisprudencia menor. Véanse por ejemplo las de las Audiencias Provinciales de Zaragoza de 5/1/2017 , de Asturias de 24/3/207 o de Las Palmas de 6/7/2017 .

Se nos podría decir por la entidad apelante que no existe discriminación alguna para su cliente y que el contenido de la cláusula se negoció individualmente, pero de la prueba de estos hechos compete a la prestamista, conforme al art. 82.2 del TRLGCU, no existiendo en las actuaciones dato objetivo alguno que así lo demuestre, lo que se indica a los efectos del art. 217 de la LEC .

El motivo se desestima.

QUINTO.- Sobre los gastos notariales.

En la resolución recurrida se dice que ambas partes han de correr, por igual, del pago derivado de los aranceles notariales. La entidad bancaria apelante considera que son los prestatarios quienes han de correr el pago de los aranceles notariales conforme al Real Decreto 1426/1989. Por su parte, los apelados están de acuerdo con que tales gastos sean derivados satisfechos al cincuenta por ciento por ambas partes, conforme a la ya decidido por esta misma Sala.

Dicho esto, es preciso también dejar ya constancia del contenido de la norma 6ª del Anexo II del RD 1426/1989, donde se indica que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o lo servicios del notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente, mientras que el art. 63 del Reglamento del Notariado dice que la retribución de los notarios estará a cargo de quienes requieren sus servicios y se regulará por el arancel.

Es un hecho notorio y por todos conocido que, en esta clase de contratos, es la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario. Sólo así puede entenderse el derecho del prestamista a examinar previamente el proyecto de escritura en los tres días anteriores al otorgamiento, como se indica en los arts. 7.2 de la OM de 5 de mayo de 1984 y 30.2 de la OM de 28 de octubre de 2011. Ahora bien, como luego diremos, tampoco podemos desconocer que el notario puede también actuar en interés del prestatario generando aranceles a su instancia, como por ejemplo la expedición de copias.

El interés de la entidad bancaria demandada y prestamista en el otorgamiento de la escritura pública no admite duda alguna, por cuanto, de no ser así, la celebración del préstamo bien se podría haber realizado mediante documento privado, como autoriza el art 1258 del Cc . Es en el art. 145 de la LH donde se establece que las hipotecas deben constituirse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. Es claro que es el prestamista quien se beneficia del otorgamiento de la escritura pública porque así el crédito es ejecutivo, art. 517 de la LEC , debiendo presentar para su ejercicio copia expedida con tal carácter, art. 233 del RN. Aparte de la preferencia que le otorga el crédito en los términos que señalan los arts. 1923.3 del Cc y 90.1-1 de la LC .

Sentado lo anterior, no podemos tampoco desconocer que toda relación contractual está presidida por el mutuo consentimiento entre las partes, art. 1262 del Cc , y que se ambas tienen interés en su conclusión. La entidad bancaria está interesada en conceder el préstamo, mientras que el cliente lo está en obtener y disponer de las cantidades prestadas. Claro que el prestamista está interesado en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo, pero también lo está el prestatario. Así es, por ejemplo en aspectos tan importantes para cualquier relación de préstamo como el tipo de interés y las causas de vencimiento anticipado, se habrá de estar a los límites que estable la normativa específica aplicable, arts. 693 de la LEC y 114 de la LH . Por otro lado, no debemos tampoco olvidar que la actividad notarial está también destinada a garantizar los derechos e intereses de los consumidores, mediante su intervención imparcial y su deber de información, tal como se establece en el art. 147 del RN. En último lugar, no debemos desconocer que la entidad bancaria, al tener la garantía hipotecaria, tiene menos riesgo derivado de los préstamos hipotecarios, lo que le permite imponer unos tipos de interés menores, en interés del consumidor, que si se tratara de un préstamo contrato sin esa intervención notarial, como ocurre por ejemplo en los préstamos personales. Es decir, que también desde el punto de vista de los costes financieros el consumidor se beneficia asimismo del otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario.

Por lo que se refiere a los efectos de la cláusula que ahora declaramos nula, resulta necesario acudir a la doctrina ya sentada por el TJUE de 21 de diciembre de 2016, donde se indica que ' la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Pues bien, esta la Sala y ha dicho que de la intervención notarial se benefician tanto la entidad prestamista como el consumidor-prestatario y hemos dejado constancia de diferentes supuestos de los que se derivan mutuos intereses, considerando que ambas partes de benefician en partes iguales de dicha intervención notarial y así debe medirse la extensión de la responsabilidad de las partes. Esta declaración se adopta ahora porque, por un lado, se ajusta al principio de congruencia contemplado en el art. 218 de la LEC , por otro porque entra de lleno en la competencia objetiva de este Tribunal, tal como se deriva del art. 9.1 de la LOPJ , en relación con los arts. 44 y siguientes de la LEC y, asimismo, porque el hecho de expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el pleito ( sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de enero de 2016 y de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de enero de 2017 ).

Si resulta que, como antes hemos ya señalado, ambas partes se beneficiaron por igual de la intervención del notario, resulta evidente que la única ventaja obtenida indebidamente por la entidad prestamista, derivada de la susodicha cláusula, hace referencia al abono de mitad de los aranceles que abonó el prestatario.

Por estas razones, el motivo de apelación se desestima.

SEXTO.- Sobre los gastos registrales.

Como han señalado reiteradamente varias sentencias de Audiencias Provinciales sobre este mismo tema, véanse por ejemplo la de la Madrid de 6 de julio de 2017 o la de Asturias de 17 de julio de este mismo año ,

en lo referente a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, no cabe duda que la norma octava del anexo II del Real Decreto 1.427/1.989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, mientras que el art. 6 de la Ley Hipotecaria establece que la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho.

Por lo tanto, no cabe duda de que la inscripción se realiza a favor de la entidad prestamista y es a ésta a quien beneficia e interesa, sin que en este caso sea relevante el hecho de que el prestatario esté interesado en obtener la financiación, por cuanto lo que realmente le interesa es el préstamo no la inscripción de la hipoteca.

Por lo tanto, el motivo de apelación se desestima.

SÉPTIMO.- Sobre gasto de gestoría.

No está de acuerdo la entidad bancaria apelante con que los gastos de gestoría corran, en la mitad, por su cuenta, alegando que, según la legislación aplicable, deben ser sus clientes quienes deban abonarlos en su integridad.

Es un hecho notorio que las entidades prestamistas suelen encargar a una gestoría los trámites necesarios para el otorgamiento de escrituras públicas de préstamo hipotecario. Muy posiblemente si el prestatario no hubiese estado de acuerdo con esa intervención, la entidad bancaria no le habría entregado el importe del préstamo hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad.

En las cláusulas objeto de autos no se determina de forma concreta que los gastos de gestoría corran por cuenta del prestatario, si bien así se desprende de su contenido al indicarse que serán gastos a su cargo todos los que se ocasionen por el otorgamiento de la escritura y los de tramitación.

Que esas cláusulas son nulas no cabe la menor duda, como ya antes hemos indicado, debiéndose citar aquí el art. 85.5 TRLGDCU que declara como condiciones abusivas ' los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación '. También el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios , donde se señala que señala ' las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación, así como la entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir las contingencias que la entidad prestamista exija para la formalización del préstamo...'

Pues bien, los mismos argumentos utilizados con anterioridad sobre los efectos de las cláusulas nulas por ser abusivas, son perfectamente aplicables a este caso y como quiera que los servicios prestados por la gestoría comprenden, en realidad, cometidos en los que están interesados ambas partes porque van encaminados al éxito de contrato y a realizar gestiones necesarias para lograr la finalidad contractual perseguida, aunque sean de carácter técnico o burocrático a practicar ante el fedatario público y el registrador, pero son útiles para la constitución de la hipoteca y también para la formalización del préstamo concedido, razones por la que su coste debe ser repartido por mitad entre ellas.

En consecuencia, como correctamente se dice en la resolución recurrida, de la cantidad total abonada por los prestatarios por este concepto, la entidad bancaria prestamista debe ahora restituirles la mitad, desestimándose así el motivo invocado por la entidad apelante.

OCTAVO.- Sobre los tributos.

La parte apelante muestra su disconformidad con la decisión del Juez de Instancia de condenar a la entidad bancaria demandada a la restitución a los prestatarios de lo pagado por el IAJD.

Como es de sobra conocido por todos, esta Sala se ha venido pronunciando de forma reiterada sobre la cuestión planteada por la entidad bancaria apelante. Véase, en este sentido, las sentencias 259/2017, de 16 de octubre ; 264/2017, de 18 de octubre ; 274/2017 y 301/2017, ambas de 19 de octubre , y 285/2017, de 6 de noviembre .

Sin embargo, ese criterio, seguido hasta ahora, debe matizarse desde la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 148/2018 de 15 de marzo , en lo que afecta a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula discutida, por cuanto, pese a esa nulidad, en lo referente a la devolución del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, hemos de adaptarnos a la nueva doctrina emanada de dicha sentencia que impide la total devolución del importe de dicho impuesto.

Ciertamente, la adaptación al criterio sostenido por el Tribunal Supremo supone un cambio respecto del que hasta ahora venía manteniendo esta Audiencia Provincial, pero, tal cambio, obedece al necesario respeto a la doctrina emanada de dicho alto Tribunal que, en cuanto órgano jurisdiccional superior ( art. 123 CE ), complementa con su jurisprudencia el ordenamiento jurídico ( art. 1.6 CC ). Por ello, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esa doctrina vincula a esta Audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( art. 1.7 CC ), todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la Ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los arts. 14 y 24 CE , ( SS. TC. 242/1992 de 21 diciembre ; 46/1996 de 25 de marzo , entre otras muchas).

En definitiva, el criterio seguido en la sentencia apelada a la hora de acoger la pretensión ejercitada con la demanda, condenando a la entidad bancaria demandada a devolver a los actores la cantidad abonada en concepto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, debe ser revocado conforme a la doctrina que el Tribunal Supremo mantiene en la citada sentencia nº 148/2018 de 15 de marzo , según la cual el sujeto pasivo de ese impuesto son los prestatarios; pronunciamiento que es el sostenido en el presente recurso de apelación por la entidad recurrente y que, por ello, debe ser estimado en este punto. Reiterados pronunciamientos de esta Audiencia han venido sosteniendo el carácter abusivo, por tanto nulo, de aquella cláusula que, como la que nos ocupa, atribuye de forma indiscriminada al prestatario cuantos gastos se deriven del otorgamiento de la escritura pública, así como los que puedan producirse, entre otros, por los impuestos que pueda devengar la celebración de la operación y, en concreto, del efectivo otorgamiento del instrumento público en que se plasma.

Este criterio que considera abusiva la atribución genérica al prestatario de los gastos e impuestos generados por la operación de préstamo, tenía, y tiene, su apoyo en la doctrina del Tribunal Supremo ( SS. TS. 550/2000 de 1 de junio ; 842/2011 de 25 de noviembre ; 705/2015 de 23 de diciembre ; y ahora en la nº 148/2018 de 15 de marzo ), que, tratándose de los intereses de consumidores y usuarios, consideró abusivo el que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación de préstamo. Así, se afirmó que, a falta de negociación individualizada (pacto), era abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

En concreto, en materia tributaria, se reprochó en esas resoluciones (en criterio confirmado por la sentencia nº 148/2018 de 15 de marzo ) que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles, también diferentes. En este sentido, la entidad prestamista no puede quedar al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese.

En consecuencia, una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda ( SS. TS. 705/2015 de 23 de diciembre ; 148/2018 de 15 de marzo ).

Estas conclusiones jurisprudenciales confirman el criterio que sostenía esta Audiencia Provincial, en el sentido de que las cláusulas, como la que ahora nos ocupa, deben considerarse nulas por abusivas, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago al prestatario/consumidor 'de todos los impuestos derivados de la operación, 'cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario' ( S. TS 148/2018 de 15 de marzo ).

Ahora bien, en esta última sentencia se plantea la cuestión sobre cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU). Si bien, deja claro que eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Así, se declara que 'anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional. Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores', ( S. TS 148/2018 de 15 de marzo ).

Ciertamente, estos criterios eran los que sostenía esta Audiencia pues no entrábamos en la polémica fiscal sobre quien es el sujeto pasivo del ITPAJD al tratarse de una cuestión referida a la existencia o contenido de una obligación tributaria, cuestión fiscal que debe ser resuelta ante la jurisdicción contencioso administrativa ( SS. TS. 25 de marzo de 2002 , 10 de noviembre de 2008 y 18 de mayo de 2016 ). En cambio, sí considerábamos de nuestra competencia el fijar los efectos jurídicos de la cláusula que habíamos declarado nula por abusiva. Hasta este punto, ninguna diferencia existe con la doctrina del Tribunal Supremo. Donde sí se produce la divergencia es en la determinación de esos efectos derivados de la nulidad.

Esta Audiencia, atendiendo a la doctrina del TJUE de 21 de diciembre de 2016 consideraba 'de las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes... Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva... En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos...'.

Aplicando esta doctrina, esta Audiencia consideró que una cláusula nula, como la que nos ocupa, debe tenerse por no puesta, no pudiendo producir efecto alguno, sin que quepa sanación o integración alguna. La consecuencia es que procedía la condena de la entidad bancaria a devolver a sus clientes toda la cantidad satisfecha por el pago de los tributos, otorgando de esta forma tutela completa a los consumidores en base al principio básico de efectividad que establece la Directiva 93/13, precisamente por haber sido pagados indebidamente por la parte prestataria en aplicación de una cláusula impuesta unilateralmente por la entidad prestamista y declarada nula por vulnerar normas de carácter imperativo para, de esta forma, restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontrarían los consumidores de no haber existido la susodicha cláusula.

Sin embargo, este criterio general no es el que sigue la reiterada del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo 148/2018 de 15 de marzo . Así declara en su fallo que:

'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales'.

La conclusión es que, pese a la estimación del carácter abusivo de la cláusula, en lo referente al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados no cabe devolución alguna por las cantidades abonadas por el impuesto derivado de la constitución del préstamo, pues el mismo corresponde al prestatario según la norma fiscal. Aunque, sí se acepta la obligación del banco de restituir las cantidades cobradas por la matriz o la expedición de las copias, cuando no se ajusten a lo antes indicado, es decir, a lo pactado en el caso de la matriz o al solicitante en el de las copias.

No obstante este pronunciamiento general, en el caso presente, no cabe establecer pronunciamiento alguno restitutorio pues no se ha acreditado que, por el concepto de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la parte demandante hubiera pagado alguna cantidad distinta a la correspondiente a la constitución del préstamo, no constando lo que, en su caso, hubiera abonado por matriz y copias y las circunstancias en que se abonó.

En definitiva, como ya se expuso con anterioridad, aun asumiendo el carácter abusivo de la cláusula, también en lo concerniente a la imposición de tributos a la parte prestataria, lo cierto es que no cabe acordar devolución alguna de lo pagado por dicha parte en atención al criterio sentado por la mencionada sentencia 148/2018 de 15 de marzo al ser de cargo de la parte prestataria el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, salvo en lo tocante al timbre generado por la expedición de la matriz notarial o de sus copias, si bien, en este caso, no consta la existencia de pacto que obligase al banco a asumir el coste del timbre de la primera como tampoco consta que la parte actora hubiera asumido costes tributarios por copias distintos de los que a ella correspondían.

Por todo ello, el motivo de apelación debe ser estimado, siendo procedente descontar 924 euros de la cantidad a devolver que se impone en la sentencia apelada a la entidad demandada, al no ser procedente la devolución de lo abonado por la parte actora en concepto de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

El motivo se estima.

NOVENO.- La parte apelada impugna la resolución recurrida, solicitando su revocación parcial y que la entidad demandada sea condenada al pago de las costas causadas en la primera instancia, al haberse estimado sustancialmente la demanda formulada.

Con el escrito inicial se pide la declaración de nulidad de la cláusula suelo, de la cláusula que fija los gastos derivados de la constitución del préstamo hipotecario, y la reclamación de la cantidad de 1.779,12 euros.

La sentencia de instancia, estima las dos pretensiones de nulidad de las referidas cláusulas, condenándose a la demandada al pago de 1.429,66 euros.

La Sala no comparte los razonamientos contenidos en la resolución recurrida pues si examinamos su contenido, constatamos que sí se han estimado sustancialmente las pretensiones ejercitadas con la demanda, puesto que se declara la nulidad de las cláusulas sobre el suelo y los gastos a repercutir a los prestatarios y tal sólo reduce la cantidad reclamada de 1.779,12, en 349,46 euros.

Conviene recordar aquí el contenido de la SSTS de 15/10/1.992, donde se indica que el TC tiene establecido que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio terminatorio o de mala fe de las actuaciones judiciales o de la desestimación total de éstas, según el régimen legal que rija el proceso o el recurso. En consecuencia la posibilidad de imposición de las costas en una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento concurrentes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones. Y que en cierto sentido viene a actuar como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e, incluso, fraudulentas ( TC 89/1.991 de 22 abril ). El art. 394 de la LEC nos dice que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho y que si la estimación o desestimación fuera parcial cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que alguna de las partes hubiera litigado con temeridad.

En el caso que nos ocupa, la parte actora acudió a los tribunales de justicia para lograr la plena satisfacción de sus derechos y hacer efectiva la tutela judicial en los términos que indica el art. 24 de la CE , ante la postura de la entidad demandada de negar los hechos invocados por el actor .

Ahora bien, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo ( por todas SSTS 9/6/2006 ) con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial 'de la demanda, que se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', y que opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido.

Por otro lado, no debemos olvidar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, en lo concerniente a las costas de la primera instancia, en sentencia nº 419/2017 de 4 de julio de 2017 , de la que se deduce que el punto de partida ha de tener en cuenta que estamos ante un pronunciamiento que afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio de forma sustancial (no podemos olvidar que su pretensión principal, la nulidad de las cláusulas abusivas, obtiene pleno éxito, siendo únicamente parcial la pretensión subordinada relativa a los efectos de esa nulidad) y que debe primar de forma esencial el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ). A su vez, este derecho debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, (S. TJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 ), principio que ha sido tomado en consideración por el propio Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas (A. 4 de abril de 2017, S. 314/2017 , de 18 de mayo).

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones:

«53. A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

»54. Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

»55. Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

»56. Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales y, tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78).

(...)

»61, De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula».

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones estimamos, siguiendo el criterio de la citada sentencia del Tribunal Supremo de nº 419/2017 de 4 de julio de 2017 , que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de primera instancia en este tipo de casos en que se declara la nulidad de la cláusula abusiva sobre gastos se impongan al banco demandado aunque se reduzcan las iniciales pretensiones, contenidas en la demanda, relativas a los efectos económicos de tal declaración anulatoria. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento en materia de costas es la regla general ( art. 394.1 LEC ), de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría, en este caso, la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor apelado, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en la instancia, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a cuestionar los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula sobre gastos que ha sido declarada nula. Muy al contrario, como se desprende de la propia fundamentación de esta resolución, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula discutida, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, solicitando la desestimación total de la demanda; pretensión reiterada al recurrir en apelación al interesar la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula abusiva.

Circunstancias que concurren en este caso y, en consecuencia, de estima la impugnación.

DÉCIMO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en esta alzada, art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BBVA, S.A. y ESTIMANDO la impugnación formulada por la representación de Luis Angel y Edurne , frente a la sentencia dictada el día 9 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera nº 2 de Palencia, en el Procedimiento Ordinario nº 328/2017, cuya resolución REVOCAMOS PARCIALMENTE en el sentido de que la entidad demandada referida debe restituir a los actores Luis Angel y Edurne las cantidades reconocidas en esa resolución, excepto los 924 euros derivados del pago del IAJD y con imposición de las costas derivadas de la primera instancia a la entidad bancaria demandada.

En todo lo demás, se confirma la sentencia de instancia.

Las costas causadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.