Sentencia Civil Nº 16/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3438/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.04.2-11/000652

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3438/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 284/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: REALE SEGUROS GENERALES S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a / Abokatua: EDUARDO LAGUNILLA

Recurrido/a / Errekurritua: Bernardo

Procurador/a / Prokuradorea: JOSEFA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: MARIA TERESA GORGOLAS ORTIZ

S E N T E N C I A Nº 16/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinticinco de enero de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 284/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar a instancia de REALE SEGUROS GENERALES S.A. apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. EDUARDO LAGUNILLA contra D./Dña. Bernardo apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. JOSEFA LLORENTE LOPEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. MARIA TERESA GORGOLAS ORTIZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10-08-2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Eibar , se dictó sentencia con fecha 10-8-2012 , que contiene el siguiente FALLO: '

Que estimando parcialmentela demanda interpuesta por la representación legal de Bernardo , contra la entidad REALE SEGUROS GENERALES S.A; debo condenar y condenoa ésta a que abonen al actor la cantidad de : 61.826,24 EUROS .

Cantidad que devengará para REALE SEGUROS GENERALES S.A un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente desde la fecha del siniestro 17 de mayo de 2009, incrementado en el 50 %; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial. No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 %.

Dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de ley, que se devengarán desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta el completo pago de la cantidad objeto de condena.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a lo que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se enuncia los siguientes motivos de impugnación:

.- en cuanto a la secuencia del accidente como principal motivo de impugnación se esgrime la errónea valoración de la prueba de las conclusiones obtenidas del atestado y de las declaraciones testificales y ello pués de la declaraciones testificales , la única , que señala que el vehículo del apelante invadió el carril de los ciclistas es la del testigo del cual se tuvo conocimiento en la audiencia previa , por lo tanto, se puede concluir que el vehículo no invadió el carril contrario y no fue el causante del accidente.

.- en referencia a la partida indemnizatoria conferida se impugna la aplicación del factor de corrección por incapacidad permanente parcial , ya las limitaciones para el puesto de trabajo que se han alegado no han sido tramitadas ante el INSS y que el mismo pasa más de la mitad de la jornada en altura no ha quedado acreditado con infracción del art 217 de la L.E.Civil .

.- y por último , se opone a la la aplicación del interes del art 20 de la L.C.S . al concurrir la excepción del art 20-8 .

Por lo que habra de desestimarse la demanda o en su caso subsidiariamente, se module la responsabilidad con la concurrencia de culpas y que se determine que no procede la indemnización por incapacidad permanente parcial ni la imposición de los intereses moratorios.

SEGUNDO.-En la demanda se refiere que :

.-Que D. Bernardo participaba el día 17 de mayo del año 2009, en una marcha cicloturista, concretamente la 'X Subida Cicloturista Eibar-Arrasate', organizada por el Club Ciclista Eibarrés.

.-Circulaba junto con el resto de participantes por la carretera GI-638, en sentido descendene, en dirección de Ondarroa hacia Deba.

.- El actor formaba parte de un grupo de unos diez o doce cicloturistas que encabezaba el pelotón, y transitaban, en fila, por el carril derecho, D. Bernardo ocupaba una de las últimas posiciones de éste primer grupo.

.-A la altura del punto kilométrico 6,000, D. Bernardo observó que varios de los cicloturistas que le precedían se desplazaban hacia el lado derecho del carril, y de repente, sin que le diera tiempo a apercibirse de los motivos de tal desplazamiento, se encontró con un vehículo que venía de frente y conta el que no pudo evitar colisionar de manera muy violenta. Tras la colisión, el actor quedó tendido, inconsciente, en el carril derecho de la carretera.

.- Que lo relatado en el párrafo anterior es lo único que el actor recuerda sobre las circunstancias del accidente, pero según le aseguraron después varios de los testigos, otros cicloturistas que vieron el accidente, D. Bernardo no invadió en ningún momento el carril contrario, ni se desplazó a la izquierda, aunque parece ser si lo hizo alguno de los compañeros que le seguían, que tras el accidente tuvieron que evitar el vehículo asegurado en la demandada rebasándole por su izquierda.

En los fundamentos de derechos se enuncian los arts 1.089 , 1.091 y 1.106 del C.Civil y los arts 73 y 76 de la L.C.S . así como el art 1 de la L.R.C .Y .S.V.M., reclamdo la suma de 79.532 , 40 euros.

En la contestación a la demanda se alega la culpa exlusiva de la víctima.

En la sentencia se estima parcialmente la demanda.

TERCERO.-El marco normativo de aplicación al supuesto de autos se regula en el art 1 de la L.U.C.V.M de que se infiere un distinto tratamiento , según las consecuencias derivadas del accidente de circulación sean daños materiales o daños personales.

Ello supone también un distinto tratamiento de las normas relativas a las reglas de la carga de la prueba:

.- en el caso de los daños materiales, el régimen probatorio es el ordinario de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil , basado en el elemento culpabilístico dada la expresa remisión que al indicado precepto hace el artículo 1.3 de la LRC y SCVM, artículo que, en el caso de una colisión recíproca de vehículos como la de autos, debe interpretarse en el sentido de enjuiciar las conductas de los conductores implicados de modo que sea el actor quien pruebe los hechos constitutivos de su pretensión;

.- en el caso de daños personales, el articulo 1.2 de la LRC y SCVM establece un principio de responsabilidad 'cuasi-objetiva' con las implicaciones probatorias que ello conlleva, es decir, que la teoría de la inversión de la carga de la prueba -en lo que al requisito de la culpabilidad del agente se refiere-, ha venido refrendada a través del mentado artículo 1.2 desde el momento en que, tratándose de lesiones o secuelas, e independientemente de que las mismas sean causadas a otro conductor, al tercero ocupante, o al peatón o viandante, el conductor del vehículo a motor es responsable en virtud del riesgo creado por la conducción del mismo, salvo que pruebe las circunstancias enumeradas en el indicado precepto y que le exonerarían de la satisfacer la indemnización solicitada, a saber: que los daños personales reclamados fueron debidos únicamente a la conducta o a la negligencia del perjudicado, o a la fuerza mayor extraña a la conducción, o al funcionamiento del vehículo.

La primera consecuencia que de ello se extrae será que en los supuestos de daños personales sólo cabe exención de responsabilidad si se produce culpa exclusiva de la víctima.

La Jurisprudencia ha sido muy restrictiva a la hora de apreciar la excepción de culpa exclusiva de la víctima y para que proceda la exención de responsabilidad por tal causa se exige que la culpa del perjudicado sea exclusiva y excluyente en la causación del evento , no debiendo mediar ni aun la culpa levisima del conductor y estar plenamente porbada , de tal manera que la simple duda sobre la concurrencia da lugar a la no apreciación de la excepción ( T.S. sentencias de 5 de marzo de 1.976 y 14 de diciembre de 1.990 ).

Por otro , lado en la hipótesis de coexistencia o concurrencia de culpas se ha venido manteniendo en algunas ocasiones el principio de absorción de la del perjudicado por la del agente y vicerversa , en atención la mayor o menor importancia de una u otra y el principio de neutralización o compensación total de las culpas de ambos cuando fueren de igual grado y de idéntica virtualidad jurídica , pero ello no sera de aplicación en los supuestos , en que dada la gravedad de la culpa sea más ajustado a caso el principio de moderación o disminución de la cuantía de la indemnización , conforme la cual cuando a la realización del daño han contribuido causalmente la acción u omisión culposa del agente y la llamada ' culpa ' del perjudicado , ambas deben ser valoradas jurídicamente al efecto de determinar el ' quantum ' indemnizatorio ( A.P. San Sebastian , Sección 3º sentencia de 31 de mayo de 2.005 ).

Para acreditar la excepción de concurrencia de culpas es necesario que resulte probada la existencia de una acción u omisión imputable a la víctima que pueda ser calificada de culposa o negligente, que interfiriendo en el curso causal de los hechos lo anule, o sin anularlo, en el segundo, contribuya a la preclusión del resultado dañoso , no siendo necesario, , que el causante del daño haya actuado como la máxima diligencia y cuidado, puesto que en tal caso lo que se estaría discutiendo es, no la concurrencia de culpas entre el agente y la víctima, sino la culpa exclusiva de la víctima, excepción que sí exige esa diligencia, puesto que en tal caso sí es necesario que dicha culpa de la víctima sea única, total, exclusiva y excluyente para lograr efectos liberatorios en el seguro obligatorio, o lo que es igual, la puntual demostración de que no existe culpa alguna por parte del conductor asegurado, o incertidumbre al respecto, hasta el punto de que faltando esta prueba o concurriendo la más mínima concurrencia de culpa, aunque no sea principal, ni decisiva ni preponderante, incluso levísima, la causa de exoneración cederá en beneficio de la víctima ( T.S. sentencia de 15 de julio de 2000 ).

CUARTO.-En cuanto a la erróenea valoración de la prueba en la alzada que mantiene que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes,pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S. sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obliga a señalar con caráccter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas,y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión,pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica,arbitraria,contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario,la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En el atestado como posibles causas del accidente se señalan:

'Una vez analizados los factores que pudieron influir en el accidente de tráfico que nos ocupa, a juicio de éste equipo instructor pudo ser el siguiente:

.- El factor principal y desencadenante del accidente, pudo ser el hecho de que el pelotón circulaba ocupando completamente el carril correspondiente al sentido de circulación de Ondarroa hacia Mutriku, y según manifiestan testigos del hecho en ocasiones incluso ocupando parte del carril contrario. Este hecho pudo dar lugar a que en un momento determinado D. Bernardo circulara por el carril contrario al de su marcha, es decir, sentido de Mutriku hacia Ondarroa por el cual en ese instante circulaba el vehículo de la marca OPEL, contra el cual colisionó frontalmente al no poder evitarle.

Señalar que algún otro participante de la prueba sí que pudo esquivar al vehículo por el lado derecho de éste, atravesando por completo el carril de sentido contrario.

De las declaraciones de los testigos así como del conductor del vehículo implicado, y a falta de la declaración del cicloturista, herido D. Bernardo , se puede determinar que el vehículo al tomar la curva no invadió el carril contrario de sentido Ondarroa hacia Mutriku por el cual circulaba el pelotón de cicloturistas'.

Igualmente en el mismo constan las manifestaciones del conductor del vehículo Sr Bernabe , que refiere que: ' sobre las 10:30 horas del día 17 de mayo de 2009, se dirigia en compañia de su esposa Dª Esmeralda , conduciendo el vehículo de su propiedad de la marca OPEL, modelo Astra, color gris y matrícula KK....FF , por la carretera GI-638, desde la localidad de Mutriku hacia Ondarroa, cuando a la altura de la curva de San Jerónimo vio un vehículo que llevaba encima del techo un rotativo luminoso de color naranja accionado por lo que disminuyó la velocidad.

Al tomar la citada curva se encontró de repente con un pelotón de cicloturistas los cuales circulaban en el sentido de Ondarroa hacia Mutriku invadiendo los dos carriles de la carretera por lo que frenó su vehículo pero no pudo evitar que uno de los cicloturistas colisionase contra el parabrisas de su vehículo.

Seguidamente paró el vehículo y se bajó para interesarse por la salud del ciclista accidentado al cual vio que se encontraba tendido en la carretera y en mal estado'.

Del testigo Sr Benjamín manifiesta que: 'Sobre las 10:37 horas del día 17 de Mayo de 2009, cuando participaba en una prueba cicloturista y por la carretera GI-638, circulaba en el pelotón de cabeza de la prueba junto con unos cuarenta (40) o cincuenta (50) ciclistas. Que circulábamos en fila de a uno por el carril derecho de la calzada sentido Ondarroa- Mutriku. Al llegar al pk. 6.1 observé un vehículo que circulaba en sentido contrario por el arcén de la vía según su sentido de marcha. Una vez fue rebasado por los primeros ciclistas del pelotón, el vehículo se desplazó a su izquierda llegando hasta la mitad de la calzada. En ese momento los ciclistas que íbamos en el pelotón nos abrimos hacia los lados para esquivar al vehículo. Mientras me desplazaba hacia la izquierda, observé como un ciclista que circulaba tres puestos por delante mío colisiona contra el vehículo en forma frontal'

El Sr Jesús declara que: ' el día 17 de mayo de 2009, participó en la subida cicloturista Eibar-Arrate, organizada por el Club Ciclista eibarrés junto con varios amigos, cuando a la altura de una curva que existe en la carretera que va desde Ondarroa hacia Mutriku observó que un vehículo que circulaba en el sentido de Mutriku hacia Ondarroa se acercaba hacia ellos por lo que tuvo que invadir el carril de sentido hacia Ondarroa para poder evitar la colisión contra el vehículo. Seguidamente se percató de que un cicloturista había sufrido un accidente motivado por la colisión contra el vehículo.

PREGUNTADO sobre el lugar donde se encontraba cuando se produjo el accidente, manifiesta:

El declarante circulaba en el pelotón de cabeza en el carril de sentido hacia Mutriku por la parte izquierda de dicho carril.

PREGUNTADO sobre los hechos que pudo presenciar desde el lugar donde se encontraba, manifiesta:

Vió a un vehículo de la marca OPEL, modelo Astra, color gris que al tomar la curva se aproximó al carril de sentido contrario por lo que el declarante tuvo que esquivarle.

El Sr Jose Pedro manifiesta que: 'Sobre si tenían conocimiento que durante la celebración de la prueba iba a existir libre circulación de vehículos por las carreteras por donde discurriera la mencionada prueba, MANIFIESTA:

Si, porque en este tipo de carreteras de cicloturistas la carretera está siempre abierta y el que suele participar ya lo sabe.

PREGUNTADO: Sobre lo ocurrido entre las localidades de Ondarroa y Mutriku mientras se estaba realizando la prueba cicloturista, MANIFIESTA:

Sobre las 10:37 horas del día 17 de Mayo de 2009, cuando participaba en una prueba cicloturista por la carretera GI-638, al llegar al pk 6.1 observó que un participante salió despedido hacia el aire, literalmente volando, al igual que una bicicleta por lo que paró y descendió de su bicicleta para interesarse por lo ocurrido y observó como un cicloturista se encontraba herido y tendido en medio del carril sentido Ondarroa hacia Mutriku y la bicicleta en el arcén del mismo sentido. También observó que el vehículo contra el cual había colisionado el cicloturista de la marca OPEL, color gris, estaba parado entre el arcén y el carril del sentido de Mutriku hacia Ondarroa.

Posteriormente se acercó hasta el lugar una ambulancia cuyo personal atendió al herido y seguidamente varias dotaciones de la Ertzaintza que se ocuparon de atender el accidente'.

En el acto del juicio declaró el agente de la Ertzaintza nº NUM000 refiere que al llegar habia un vehículo estaba retirado cuando llegaron y la bicicleta también retirada.

No saben el punto exacto de la caida.

Se produjeron varias llamadas durante esta marcha , sabe que hubo más accidentes en esta marcha.

Ertzaina nº NUM001 se ratifica en el atestado , estaban retirados la bicicleta y el vehículo , no recuerda si habia sangre en el suelo.

No le dijeron ciclista herido fuera por el otro carril.

El vehículo circulaba por su carril se lo dijó alguien no recuerda quien , en la linea proxima pero en su carril.

Bernabe , testigo , iba de Motrico a Ondarroa y en una curva se encontró con una barrera de ciclista y no supo que hacer freno , no vió vehículo organización antes de la curva , los ciclistas que venian de frente cubrian los dos carriles y no sabia por donde ir y freno, iba por el centro de la calzada y se paró alli , no piso la raya que separaba la calzada.

Al bajar que se habian ido todos , se quedaron dos o tres y estaba tirado al lado del volante.

El ciclista estaba tumbado en su carril , no se acuerda bien donde se quedo el ciclista.

No recuerda que había sangre en la carretera.

Al ver las bicis de frente freno y paro.

Ellos venian bastante rápido y un pelotón grande.

Al llegar la Ertzainzta el coche estaba en medio.

Cree iba a unos cincuenta.

No vió que un ciclista le pasara por su derecha pero hubo comentarios.

Frenó y paró el vehículo lo hizo dentro de su carril y se encontró con una barrera de ciclistas.

El Sr Eliseo participaba en la marcha , iba en un grupo de unos sesenta o setenta unidades detras deAitor , a unos 6 o 7 metros , adelante en fila de a uno en la carretera general de Ondarroa a Motrico , iba por su carril , un coche tras la curva iba pisando la linea de su carril, un tercio del coche dentro de su carril.

El coche apareció tras una curva y se les echó encima , un coche delante anunciando con megafonia y decia a los coches que se apartaran a la derecha , Bernardo no se salió de su carril.

No para en el momento del accidente , se quedaron mirando y al ver que los que venian detras estaban parando y decidieron seguir.

Conoce a Bernardo de que donde toma cafe le ve con sus amigos ciclistas.

Los quince primeros en fila de a uno , iba a seis siete metros de Bernardo lo que le permitio frenar y esquivar.

Iban hacia la izquierda de su carril, la bicicleta va recta, saben carretera esta abierta y van utilizando su carril.

La bicicleta no hay que tumbarla , sólo en la curva de herradura , pero en las demás no gira.

El vehículo contrario iba invadiendo un tercio de su carril , justo le dió tiempo a esquivarlo, se que hubo gente que paso por otro lado.

No llegó a parar los que venian detras pararon.

La Sra Esmeralda manifiesta que es la esposa de Bernabe , iba con su marido hacia Ondarroa , vieron el carril lleno de ciclistas se pararon en una esquina, el ciclista subió por el capot y dió con el cristal del parabrisas y cayó , estaban parados.

Reclamaron los daños y luego decidieron no reclamar para no tener lios.

Su esposo no piso la linea de división de los carriles.

Unos metros antes del accidente no recuerda si paso un coche de la organización , su marido bajo enseguida y fue a mirar al que se cayó, estuvo dentro del coche hasta que la ertzaina les hizó mover el coche.

En el supuesto de autos de las manifestaciones de los testigos , fundamentalmente, , de los que constan en el atestado , y prestadas inmediatamente después de los hechos , se deriva que nos hallamos ante una prueba ciclista que se desarrolla sin que se proceda al cierre al tránsito rodado de la carretera por la que la misma transcurre , por lo que obviamente dicha circuntancia ha de ponerse de manifiesto a los conductores , que ante la misma deben extremar la precaución ante la presencia en la vía de los ciclistas , que parten de que la vía , el carril por el que se desarrolla la prueba se halla libre y expedito, tampoco puede perderse de vista que se reclaman daños personales y que se produce la inversión de la carga de la prueba , Don Jesús como Jose Pedro y Benjamín , inciden de manera coincidente en que el vehículo ocupó , se introdujó en el carril por el circulaba el ciclista , lo que confirma , también , el testigo que acudió al juicio, por lo que la secuencia del accidente queda determinada por la invasión del carril que efectua el vehículo, debiendo confirmarse en este punto la resolución recurrida.

QUINTO.-Por lo que se refiere al segundo motivo de impugnación a la aplicación del factor de corrección por incapacidad permanente parcial.

En el documento nº 13 de la demanda , emitido por Servicio Médico Malga, con fecha 5 de octubre de 2.010, consta:

' Bernardo con D.N.I. NUM002 trabajador de la empresa FERGOPLAST S.A. con puesto de trabajo COLOCADOR PERSIANAS ha pasado el Examen Médico de Salud con fecha viernes 17 septiembre de 2010, que ha constado de UN EXAMEN BASICO DE SALUD, PROTOCOLO OSTEOMUSCULAR, CUESTIONARIO PARA TRABAJOS DE ALTURA Y SISTEMA NEUROLÓGICO, RUIDO además de ECG.

Calificación de aptitud LABORAL: Apto con restricciones PARA ALTURAS'

En el acto del juicio Sr Alexis que comparece como perito manifiesta que ratifica su informe, hay un pequeño error de días en la pagina 7 de su informe es del 5 de julio, ingreso hospitalario más de los que esta en el hospital 50 días , el considera tres periodos de ingreso , el segundo de hospitalización domiciliaria y el tercero la segunda operación estaba en casa pero no podia apoyar las extremidades inferiores.

Impeditivo hasta el último informe de la neuróloga , se incorpora a su trabajo con limitaciones.

En cuanto a las secuelas valora de manera distinta perdida movimiento y además , en el tramo de movilidad normal tiene dolor , hombro doloroso y además tope mecanico en el movimiento.

El vertigo puede ser una limitación para el trabajo en alturas.

Respecto al trabajo en altura en su informe no ha hecho constar incapacidad , en el mismo en la pagina 6 le aportó un informe de prevención en que constaba que se incorporaba con limitaciones en altura y le parece coherente.

El Sr Eduardo , perito , ratifica su informe, en la pagina 8 se recogen las secuelas, hace una aclaración de que ha sido declarado no apto para todas las actividades previas de su profesión se ha basado informe del médico de la empresa y las declaraciones del propio lesionado.

Habitualmente esta cuestión se ventilan en expediente de incapacidad permanente y no le consta lo haya instado.

El Sr Ignacio director del servicio de prevención de riesgos para la empresa trabaja el actor , señala que el trabajador vino después de una baja , obra un informe tiene vertigo posicional y eso le limita trabajo en altura , varia segun el tipo de obra que realizan una parte muy importante , supongo que la empresa le habra hecho caso y le habra reasignado.

Hya diferenciar valora la aptitud para el puesto de trabajo y el INSS y Juzgado Social para la profesión , el valora el puesto de trabajo concreto que realiza.

En este caso concreto la situación del actor podia ser encuadrada en una incapacidad o encuadrarse en los factores de corrección esta limitado para funciones que realiza ello es evidente.

Entiende apto con restricciones para alturas, significa hay evitar trabajo en alturas más de dos o dos y medio de alto , antes era persianero colocan las mismas y hacen el recibimiento de los carriles , sueldan las partes para sujetar.

No ha ido a la empresa para ver que no le dejan trabajar , el valora el concreto puesto de trabajo y la Seguridad Social la profesión.

A la vista de lo anterior debe entenderse suficientemente acreditada la concurrencia de la limitación señalada ante la coincidencia de las manifestaciones de los peritos respecto a la incidencia de la secuela con la actividad que desarrolla y por ello acreditada la procedencia de la aplicación del factor de corrección.

En este punto y en cuanto a la concreta cuantificación de la misma , en la resolución recurrida , se acoge la suma señalada como factor de corrección en un 50% que a la vista de las manifestaciones del Sr Ignacio se considera adecuado.

SEXTO.-Por último en cuanto a la no aplicación de la excepción del art 20-8 de la L.C.S . que el apelante basa en la existencia de la necesidad de acudir a la litis para determinar la responsabilidad en el siniestro a la vista del atestado , debera de acudirse a la doctrina jurisprudencial existente en la materia.

La Sentencia del T.S. 29 noviembre de 2005 , establece :'La aplicación del artículo 20 LCS ha originado una abundante litigiosidad. Aun limitando el examen de esa experiencia a la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, puede advertirse que un elevado número de recursos de casación referentes a la Ley de Contrato de Seguro se refieren a la aplicación del recargo del 20%, en cumplimiento de lo previsto en su artículo 20 LCS . En los últimos años se advierte, no obstante, la mora del asegurador referente a su culpa, a la que aludía ese artículo, diciendo que el incremento del 20% anual de la indemnización de la Ley de Contrato de Seguro sólo se producía cuando el asegurdor

Este presupuesto se ha conservado en la nueva redacción del artículo 20 LCS , en su regla 8ª, por lo que ha de estimarse que tal doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribinal Supremo será aplicable en el futuro, como igualmente es de esperar que lo sea buena parte de la que se ha creado bajo la vigencia del artículo 20 LCS derogado.

La Ley de contrato del Seguro, en este punto, en lugar de hacer una referencia a la existencia de culpa por parte del asegurador como presupuesto para que incurra en mora, emplea unos términos que, en definitiva, son semejantes, al requerir para que el asegurador incurra en mora que el resultado del incumplimiento de la obligación de satisfacer la indemnización en los plazos adecuados se deba a una conducta irresponsable del segurador y que la causa de mora no esté justificada.

La mora esté fundada ' en una causa justificada' si no están determindas las causas del siniestro; si se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnizción que ha de ser fijada por el asegurador; si, determinadas las causas del siniestro, surgen claras sospechas de que pueda haber sido ocasionado por el propio asegurado, etc.

La jurisprudencia de la Sala Primera contempla específicamente algunos supuestos en los que estima que concurre una circunstancia que libera al asegurado del pago de los intereses moratorios:

a) Cuando la determinación de la causa del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jursidiccional, en especial cuando es discutible la existencia o realidad del siniestro, como sucede cuando no se han determinado sus causas y este es determinante de la indemnización o de su cuantía, y cuando exista discusión entre las partes, no sobre el importe exacto de la indemnización, sino sobre la procedencia o no de cubrir el siniestro.

b) Cuando junto a la necesidad de acudir al órgano jurisdiccional competente para la determinación de la causa, sea necesaria la decisión judicial para la fijación exacta de la cantidad que debe abonar el asegurador por vía de indemnización ante las discrepaciancias existentes entre las partes.

La doctrina jurisprudencial se ha orientado, con carácter general, en el sentido de que el aforismo in illiquidis non fit mora, aplicable a supuestos muy variados en su tipología, pero centrados, sustancialmente, en aquellos casos en que la cantidad realmente adeudada no es cnoocida hasta que se fije mediante la correspondiente resolución judicial, ha sido atenuada, en su aparente automatismo, por la relativamente reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala introduce importantes matizaciones en su aplicación, a su vez entroncadas con la conclusión de que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que tiene un carácter meramente declarativo, pues mediante ella se declara el derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haber sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos al acreedor exige que se le abonen los intereses de la suma ordenada, aun cuando fuere menor que la que por él reclamada, desde le momento en que se exigió judicialmente su pago.

c) Quedan fuera de esta aplicación de la obligación de pagar intereses moratorios en la forma establecida por esta moderna jurisprudencia aquellos supuestos, como dice la sentencia de 5 de marzo de 1992 , 'en los que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil deteminación de la cantidad realmente adeudada'.

Esta doctrina ha sido mantenida íntegramente por la sentencia del T.S. de 6 de abril de 2.009 , 17 de diciembre de 2.010 y 31 de enero de 2.011 .

Señalándose en esta última que es criterio constante de la Jurisprudencia no considerar causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa , ya sea para negarla compeltamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuesto de posible concurrencia causal de conductas culposas, salvo que se aprecie una autentica necesidad de acudir al litigio para resolver la situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar , al afectar a modo de ejemplo las dudas a la propia realidad de siniestro o de su cobertura .

Por lo tanto en aplicación de la citado doctrina jurisprudencial al caso de autos no puede entenderse la existencia de causa justificada en los términos de duda en cuanto a alguno de los extremos sustanciales del siniestro en los términos antes explicitados de incertidumbre sobre la causa del accidente que se diferencie del supuesto de dos versiones contradictorias usuales en la mayoría de los casos y debe mantenerse el pronunciamiento de los intereses.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso supone en virtud del principio del vencimiento vigente en materia de costas la imposición de las de la alzada al apelante , arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Reale Seguros contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Eibar de fecha 10 de agosto de 2.012 y ; debemos confirmar y confimamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.