Sentencia CIVIL Nº 1596/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1639/2018 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1639/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Igualada
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 788/2017
Parte recurrente/Solicitante: VILART NOSTRUM,S.L.
Procurador: Ricard Simo Pascual
Abogado: Juan Ignacio Navas Marques
Parte recurrida: BANCO DE SABADELL,S.A.
Procuradora: Marta Pradera Rivero
Abogado: Santiago A. Alonso Larruscain
SENTENCIA núm. 1596/2019
Composición del tribunal:
Manuel Diaz Muyor
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, 17 de septiembre de 2019
Parte apelante: VILART NOSTRUM, S.L.
Parte apelada: BANCO DE SABADELL, S.A.
Resolución recurrida: sentencia
Fecha: 4 de julio de 2018
Parte demandante: VILART NOSTRUM, S.L.
Parte demandada: Banco de Sabadell, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de VILART NOSTRUM, S.L., y en su consecuencia ABSUELVO a Banco de Sabadell, S.A., de todos los pedimentos contenidos en la misma.

Con expresa imposición de costas a la parte actora '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 10 de septiembre de 2019.

Actúa como ponente el magistrado Manuel Diaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La actora VILART NOSTRUM, S.L. ejercitó frente a Banco de Sabadell, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo (tercera bis) incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada desde el día 30 de noviembre de 2009, así como la condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.

2. Banco de Sabadell, S.A. se opuso a la demanda alegando que la sociedad demandante no tiene la condición de consumidor y usuario, razón por la que no le resulta de aplicación el control de abusividad de las condiciones generales.

3. La resolución recurrida desestimó la demanda apreciando que la sociedad actora no ostentaba la condición de consumidora.

4. El recurso de la parte actora se funda en sostener que la cláusula cuestionada no supera el control de transparencia, que la sociedad era desconocedora de sus consecuencias, ello pese a que formalmente no se presente como consumidor, interesando la estimación de la demanda.

5. La entidad demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Hechos probados que sirven de contexto al conflicto que se suscita en esta instancia .

6. No se discute que la sociedad demandante suscribió con BANC DE SABADELL, S.A. un préstamo hipotecario el día 30 de septiembre de 2009, que dicha sociedad tiene por objeto el asesoramiento integral en toda clase de actividades con inclusión de actividad industrial, manufactureras, de transformación, comerciales, de exportación, etc. Y que las fincas hipotecadas fueron tres, un local comercial y dos destinadas a vivienda, y que estas fincas fueron adquiridas en el año 2006 por compraventa.

7. Consta en la escritura pública de préstamo hipotecario inserta una clausula suelo techo del siguiente tenor literal: ' Las partes convienen expresamente que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable de interés ordinario, así como el sustitutivo, en ningún caso será superior al DOCE ENTEROS POR CIENTO (12%) ni inferior al CUATRO ENTEROS CINCO DÉCIMAS POR CIENTO (4'5%) '.

8. La actora tenía dos contratos de permuta financiera suscritos con la entidad demandada, por importe de 400.000 y 150.00 euros respectivamente.



TERCERO. Sobre la posibilidad de someter a control de contenido la estipulación impugnada cuando el prestatario no es consumidor.

9. Aun cuando se considere que la actora no tiene la condición de consumidora, cuestión que ya no se plantea en esta instancia, este Tribunal viene afirmando, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la cláusula impugnada debe someterse al control de las condiciones generales de la contratación, de conformidad con los arts. 5 y 7 LCGC.

10. Nos remitimos a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo y que se recoge en la Sentencia núm. 30/2017, de 18 de enero de 2017 y Sentencia núm. 57/2017, de 30 de enero , con el siguiente tenor literal, en la que se establece, con cita en el fundamento jurídico 201 de la Sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , lo siguiente: 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-'.

11. Además, con cita en la Sentencia núm. 688/2015, de 15 de diciembre , respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: '[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'. Y, con cita en la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: '[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente', para seguir afirmando que 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.

12. La meritada Sentencia 30/2017 añade lo siguiente: 1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado o material. 2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical: '[c]onforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. 3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 '. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. 4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

13. El artículo 7 LCGC estipula que [n]o quedaran incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. A tal efecto, el artículo 5.1 LCGC dispone que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Además, el referido precepto estipula que [ t]odo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. En el apartado segundo del art. 5.1 LCGC se especifica que [ n]o podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

14. La finalidad de las referidas normas o régimen jurídico de la incorporación de las condiciones generales es garantizar que el adherente sabe de su existencia, conoce que existen condiciones generales aplicables al contrato y cuáles son éstas, y, por tanto, proporcionarle la posibilidad de su conocimiento y de disponer de las mismas durante la vida del contrato.

15. En nuestro caso, no podemos compartir con la recurrente que la estipulación cuestionada no fuera debidamente incorporada al contrato, ni tampoco que su contenido no fuera claro, por lo que no procede declarar la nulidad de la cláusula impugnada por lo que se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.



CUARTO. Remisión al principio general de la buena fe en materia contractual.

16. La sentencia del Tribunal de 3 de junio de 2016 y la posterior de 30 de enero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:328 ), da un paso más y admite la posibilidad de declarar la nulidad de determinadas cláusulas y, en concreto, de la cláusula suelo, por no ser conforme a la buena fe como norma modeladora del contenido contractual. El TS ya se había planteado, en la Sentencia de 30 de abril de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1923 ), si cabía fundar el control de transparencia en los contratos de adhesión firmados entre empresarios en el art. 1258 CC , afirmando que '... el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato'. En esa primera resolución el Tribunal Supremo se inclinó por rechazar la posibilidad de expulsar del contrato determinadas condiciones por su falta de transparencia.

17. La Sentencia de 30 de junio de 2016 se expresa al respecto en los siguientes términos: '1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato). 2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación. 3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato. Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico- mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba.

Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

18. En suma, lo que afirma el TS es que, con fundamento en los principios que establece el Código Civil y el Código de Comercio sobre la interpretación de los contratos, es posible deducir un principio general que permita excluir del contrato (no considerarlas eficaces) cláusulas sorpresivas, es decir, aquellas que de forma subrepticia modifican el contenido que el adherente había podido representarse como contenido natural del contrato.

19. Cuando esa Sentencia del TS (y otras que la han seguido) afirma que es defendible que el principio general de buena fe del art. 1.258 CC pueda ser invocado como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar las cláusulas que modifican subrepticiamente el contenido del contrato que el adherente había podido representarse razonablemente conforme a su propia naturaleza y funcionalidad, está haciendo una aplicación de la denominada regla de las 'cláusulas sorprendentes' según la cual, no son válidas las cláusulas que resulten tan insólitas, de acuerdo con las circunstancias y con la naturaleza del contrato, que el adherente no hubiera podido contar razonablemente con su existencia.

20. Y es que, como se ha puesto de manifiesto por un importante sector de la doctrina, puede considerarse contrario a la buena fe aprovecharse del poder de predisposición para introducir mediante condiciones generales cláusulas con cuya existencia no podía razonablemente contar el adherente, de acuerdo con la naturaleza y con las circunstancias del contrato, y que suponen una frustración de sus expectativas legítimas sobre el contenido del mismo.

21. El fundamento de esta regla, según ha expresado la doctrina, se encuentra en el respeto al principio de autonomía de la voluntad, conforme al cual las estipulaciones contractuales que han sido acordadas y consentidas por las partes, tienen preferencia sobre las condiciones generales que han sido predispuestas por una de ellas e impuestas a la otra, porque solo aquéllas reflejan la voluntad común de los contratantes.

22. Por tanto, no existe realmente contradicción en que se niegue la posibilidad de un doble control de transparencia cuando el adherente no sea un consumidor, sino que sea un profesional o empresario, y que se admita lo que podría considerarse como un sucedáneo del mismo, esto es, un segundo control (sumado al de incorporación) fundado en el art. 1258 CC y 57 Ccom . La dificultad está, al menos en nuestra opinión, en determinar cuándo es posible llevar a cabo este control y en qué parámetros se puede fundar.

23. El Tribunal Supremo, en cualquier caso, admite en las Sentencias citadas, la posibilidad de aplicar esa doctrina a las cláusulas limitativa del tipo de interés (clausula suelo) y, en consecuencia, acepta la expulsión de la cláusula del contrato, lo que no significa necesariamente que se aplique en todo caso. En términos generales, esa posibilidad deberá apreciarse cuando de la prueba resulte que el interés variable, sin limitaciones, formó parte esencial en la conformación de la voluntad contractual del adherente y que la cláusula le fue impuesta de forma abusiva, incorporándose al contrato sorpresivamente.

24. El hecho de que el Tribunal Supremo descarte la aplicación del control reforzado de transparencia a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores determina que deban superarse las pautas y los criterios fijados a partir de la Sentencia de 9 de noviembre de 2013 para llevar a cabo ese control. No bastarán, por tanto, las alegaciones genéricas de falta de información o de enmascaramiento de la cláusula. Por otro lado, la atribución al adherente de la carga de probar las circunstancias determinantes de la nulidad implica que la introducción sorpresiva de la cláusula debe justificarse en hechos demostrables que acrediten que la información proporcionada no fue correcta, que fue errónea o manifiestamente insuficiente.

Esos hechos y circunstancias deberán expresarse con claridad en la demanda y valorarse rigurosamente en sentencia, tomando en consideración no solo la información proporcionada por el predisponente (o la no proporcionada) sino también la diligencia empleada por el empresario adherente en el conocimiento de la condición general cuya incorporación al contrato afirma haberle sorprendido.



QUINTO. Valoración del tribunal.

25. En este caso, debemos rechazar que la cláusula suelo se incorporara de forma sorpresiva o 'de rondón' al contrato y con vulneración del principio de la buena fe contractual. La demandante se limita a interesar en la demanda, con cita de los artículos 5 y 7 de la LCGC, que se declare la cláusula nula por falta de información precontractual con arreglo a las mismas pautas señaladas por el Tribunal Supremo para los contratos suscritos con consumidores, esto es, pretende que se lleve a cabo un control de transparencia cualificado como si de un consumidor se tratara, lo que no es posible. No alega ni acredita ningún hecho o circunstancia propia que justifique la nulidad por infracción del principio de la buena fe contractual ( artículo 1258 del Cc ), lo que impide en todo caso que la demanda pueda ser acogida. Siendo el contrato la principal fuente de información, como hemos expuesto, la cláusula no sólo es clara en su redacción, sino que destaca en negrilla los límites a la variación de los tipos de interés. Además, la ubicación de la cláusula en el contrato es la adecuada apareciendo en la cláusula tercera bis relativa al tipo de interés variable. En modo alguno está relegada ni enmascarada entre otros pactos o datos. Por tanto, estimamos que la actora pudo percatarse de su presencia en el contrato con facilidad, máxime cuando no se cuestiona que fuera leído íntegramente por el Notario y advertida del límite.

26. Tampoco en la demanda se efectúa indicación alguna sobre la diligencia que empleó la prestataria para conocer los términos del contrato y su alcance. Más allá de las afirmaciones genéricas sobre falta de información precontractual, que son desmentidas por la demandada, no consta ningún hecho o circunstancia que nos permita concluir que la cláusula se incorporó de forma sorpresiva, cuando la carga de la prueba corresponde a la demandante, y menos aún cuando la demanda se limita a decir que se contrató para la adquisición de una vivienda en favor de la hija del socio administrador de la actora, y no se adecua a lo escriturado (hipoteca de tres fincas que ya era propiedad de la sociedad demandante). Tampoco puede tener la trascendencia que pretende la recurrente que en su momento se hubieran contratado dos 'swaps', pues pese a que dichos contratos pueden tener como finalidad atenuar los riesgos en las variaciones de los tipos de interés, esta no es su única utilidad, pues es también posible acudir a este tipo de figura contractual para obtener altas rentabilidadades, dado el alto nivel de riesgos que en muchos casos acompaña a este tipo de contratación.



SEXTO. Costas procesales.

27. La desestimación del recurso supone imponer costas a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 398 LEC , siendo procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por VILART NOSTRUM, S.L. contra la sentencia del Juzgado de Primera instancia núm. 1 de Igualada de fecha 4 de julio de 2018 , que confirmamos, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta instancia.

Con pérdida a la parte recurrente del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.