Sentencia CIVIL Nº 159/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 897/2021 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294459

FAX: 938294466

EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120208112793

Recurso de apelación 897/2021 -J

Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos 291/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0970000012089721

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0970000012089721

Parte recurrente/Solicitante: Verónica, Rubén

Procurador/a: Joan-Manuel Bach Ferre, Esther Ribote Cantos

Abogado/a: Maria Rosa Foix Miralles, Ramón Graells Díaz De San Pedro

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 159/2022

Magistradas:

Dña. Margarita B. Noblejas Negrillo

Dña. Myriam Sambola Cabrer (Ponente)Dña. Dolors Viñas Maestre

Barcelona, 22 de marzo de 2022

Antecedentes

Primero. En fecha 5 de octubre de 2021 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 291/2020 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Joan-Manuel Bach Ferre, Esther Ribote Cantos, en nombre y representación de Verónica, Rubén, respectivamente, contra Sentencia - 31/05/2021 y en el que consta como parte apelada los Procuradores Joan-Manuel Bach Ferre, Esther Ribote Cantos, en nombre y representación de Verónica, Rubén,respectivamente.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

I- ACUERDO DECLARAR LA EXTINCIÓN DE LA PAREJA DE HECHO FORMADA POR D. Rubén y Dña. Verónica

I. Y ACUERDO las siguientes las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS en relación a la hija Araceli:

1.- La titularidad de la potestad parental sobre Araceli será de TITULARIDAD CONJUNTA Y EJERCICIO COMPARTIDO. Ambos progenitores deberán decidir de común acuerdo las cuestiones referidas a la educación, la salud, el lugar de residencia, representación legal y administración de los bienes de la menor y, en general, todas las cuestiones relevantes afectantes a la hija.

En caso de desacuerdo entre los progenitores, deberán plantear la controversia ante la autoridad judicial.

2.- La GUARDA se atribuye a la madre.

3.- RELACIÓN PATERNO-FILIAL:

3.1. RÉGIMEN ORDINARIO: El padre estará con la hija:

a.- fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o, de no ser lectivo, desde las 17h y hasta el lunes en el horario de entrada en la escuela o, de no ser lectivo, hasta el siguiente día lectivo.

b.- dos días inter-semanales con pernocta que, en defecto de otro acuerdo será, los miércoles y los jueves, con recogida y entrega en la escuela.

3.2 VACACIONES ESCOLARES: se repartirán por mitad entre los progenitores conforme a los períodos detallados a continuación:

- VACACIONES DE SEMANA SANTA: Las vacaciones de semana santa se dividirán en dos periodos a efectos de su reparto entre los progenitores.

o El primer período comprenderá desde el viernes en que comiencen las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas.

o El segundo desde dicho día y hora hasta el lunes de pascua a las 20.00 horas.

- VACACIONES DE NAVIDAD: Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos a efectos de su reparto entre los progenitores.

o El primero comprenderá desde el día de inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio, hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas.

o Y el segundo desde dicho día y hora hasta el día anterior al reinicio del curso escolar a las 20:00 horas.

- VACACIONES DE VERANO: Las vacaciones de verano se dividen en dos periodos.

o El primero comprende las primeras quincenas de los meses de julio y agosto. (desde las 20 horas del día 30 de junio hasta las 20 horas del 15 de julio; desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del 15 de agosto).

o Y el segundo, comprende las segundas quincenas de los meses de julio y agosto (desde las 20 horas del 15 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio; y de las 20 horas del 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto).

- CONSIDERACIONES GENERALES:

o En los periodos vacacionales, los años pares corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo. Los años impares, corresponderá a la madre el primer periodo y al padre el segundo.

o En caso de haber optado por la entrega o recogida en el colegio, si esta no fuere posible, deberá hacerse en el domicilio del progenitor con quien esté la menor en el mismo horario que en su caso habría correspondido de asistir al centro escolar.

o Es obligación de los progenitores facilitar en todo momento la comunicación con el progenitor con quien no estén los hijos en cada momento. Las comunicaciones se realizarán respetando los horarios de actividades y descanso de los menores y de la familia.

o Cualquier enfermedad que sufran los menores ha de ser notificada inmediatamente por el progenitor con el que esté al otro progenitor, que podrá visitarle ilimitadamente mientras dure la misma.

o Durante las vacaciones queda en suspenso la alternancia del régimen ordinario, retomándose al finalizar las vacaciones, como correspondía

4. EL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona se atribuye a Dña. Verónica a quien se atribuye la guarda de la hija.

5- El padre abonará la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de PENSIÓN DE ALIMENTOS a favor de la hija, que ingresará, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre a dicho fin. La pensión de alimentos se actualizará anual y automáticamente al alza conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice que pudiera sustituirlo.

6.- Los gastos extraordinarios se satisfarán conforme a lo establecido en el punto 31, asumiendo el padre un 70% y la madre un 30%

II- DIVISION COMUNIDAD INDIVISA: declaro la extinción de la propiedad común pro indiviso, titularidad de las partes, que pesa sobre el inmueble sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona.

Sin especial pronunciamiento en costas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/03/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del debate. Decisión de primera instancia. Posición de las partes ante este tribunal. Hechos nuevos alegados al rollo.

El Sr. Rubén, en junio de 2020 presentó demanda de guarda y alimentos respecto a la hija común Araceli nacida el NUM001-2016. Solicitaba la guarda compartida semanal de la pequeña , contribución de 150 euros/mes a los gastos ordinarios domiciliados de la hija así como la prestación pública reconocida, sin atribución del derecho de uso de la vivienda familiar y hasta su disolución, que también pide, se acuerde la obligación de contribuir ambos al pago del 50% de la hipoteca y el 50% de los gastos derivados de la vivienda.

La Sra. Verónica contestó oponiéndose. Explicaba exhaustivamente que, por razón de la patología de la hija y de su mayor dedicación antes de la ruptura, ella cuenta con mayor aptitud para su atención y cuidado por ser conocedora de todas sus necesidades que son muchas (médicas: nutricionistas, fisioterapeutas, genética, foniatra, logopeda, endocrino, uróloga, nefróloga, analíticas, controles, pruebas y también escolares) y muy importantes para procurar su bienestar. Acompaña abundante prueba documental médica. Pide se acuerde la guarda materna con un régimen de visitas de fines de semana alternos y una tarde intersemanal, los miércoles, sin pernocta. Entiende que es del absoluto interés superior de la menor que la progenitora que lleva cuidando de ella de forma ininterrumpida, en exclusiva, y que es conocedora de su patología, sea la que siga desarrollando ese papel, y lo haga en el domicilio familiar cuya atribución reclama mientras dure la guarda, alegando además hallarse en situación de necesidad derivada de su dedicación a la menor y al hogar mientras el actor desarrollaba sin limitación alguna su carrera profesional. Pide no se extinga el condominio. Por todo ello entiende procedenteque se adopten las siguientes medidas:

1. Que se determine que la patria potestad se desarrolle conjuntamente entre ambos progenitores, siendo que la guarda y custodia de la menor sea atribuida en exclusiva a mi mandante.

2. Que se determine un régimen de visitas a favor del actor de fines de semana alternos, de viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del mismo, con pernocta, así como todos los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 19.30 horas, que deberá reintegrarla en el domicilio familiar.

3. Que se fijen los periodos vacacionales, tanto de navidades, como semana santa, como verano, según el régimen ordinario.

4. Que se fije una pensión de alimentos para el actor de 750 euros al mes.

5. Que se fijen los gastos extraordinarios de la menor en una proporción de 80% para el progenitor y 20% para la progenitora.

6. Que se atribuya el uso de la vivienda a mi mandante por razón de guarda de la menor hasta la mayoría de edad de ésta.

7. Estando conforme en todo aquello que refleje el plan de parentalidad presentado de contrario que no contradiga las anteriores medidas.

La sentencia de 31-5-2021, tras practicarse la prueba propuesta y admitida, dispone la guarda materna de la hija Araceli, estancias con el padre en periodo lectivo los fines de semana alternos y dos días entre semana, miércoles y jueves desde la salida de la escuela hasta el día siguiente con retorno al centro escolar, un reparto paritario de las vacaciones escolares y una pensión de alimentos de 400 euros con aporte paterno del 70% del gasto extraordinario que detalla y la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre por razón de la guarda, declarando la extinción del proindiviso sobre la vivienda familiar.

Las dos partes han presentado recurso y el Ministerio Fiscal ha pedido la confirmación de la sentencia.

El Sr. Rubén denuncia en primer lugar incongruencia interna de la sentencia. En segundo lugar en cuanto al sistema de guarda y custodia considera que la sentencia de forma contradictoria fija una guarda y custodia exclusiva a favor de la madre en base a que la menor necesita una rutina marcada y estabilidad pero en la práctica la articula como una guarda compartida. Es decir, por un lado, afirma que no se puede otorgar una custodia compartida, por dar estabilidad a la menor y, sin embargo, el reparto de estancias que acuerda consiste, de facto, en una custodia compartida, pues el reparto de tiempos de estancia es totalmente equitativo, compartiendo ambos progenitores las responsabilidades parentales por igual. Tal incongruencia, nos dice, no ha podido ser denunciada en la instancia, al haber sido cometida en la propia Sentencia. Añade que la sentencia objeto del recurso vulnera los arts. 233-8.1, 233-10.2, 233-11.1 del CCC porque establece un sistema de guarda monoparental a favor de la madre bajo la premisa de que no es posible mantener, en dos entornos y con dos referentes alternantes, la identidad de rutinas que conviene a la menor, y fija un régimen de estancia con el padre como progenitor no custodio consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o, de no ser lectivo, desde las 17h y hasta el lunes en el horario de entrada en la escuela o de no ser lectivo, hasta el siguiente día lectivo. Asimismo, fija dos días inter-semanales, los miércoles y los jueves, desde la salida de la escuela o desde las 17h que el padre recogerá a la menor hasta la entrada de la escuela donde la acompañará al día siguiente. Lo que supone, de facto, una custodia compartida. Denuncia error valorativo de la prueba que centra especificamente en la testifical de la Dra. Paloma. Expone también que la sentencia ha omitido cualquier valoración acerca de los informes médicos que constan en autos, de los que destaca el informe aportado como Doc. nº 6 de la demanda, el cual concluye lo siguiente:

'CONCLUSIONES, integrando los datos anteriormente reseñados; podemos afirmar quelas patologías que padece la menor no tienen que verse afectadas negativamente o empeorar al pasar la menor a residir temporalmente con cada uno de los progenitores en el contexto de una guarda y custodia compartida; siempre y cuando ambos padres sigan las pautas y tratamientos médicos prescritos.'Y por todo ello concluye que no existe por tanto motivo alguno que justifique la guarda monoparental adoptada por la sentencia objeto de recurso, siendo que de la declaración de la Dra. Paloma, lo que se desprende en todo momento es que la evolución de Araceli es muy buena y el único aspecto que podría considerarse como 'negativo' es su conducta hiperactiva, por lo que teniendo en cuenta que nada impide reorganizar la dinámica familiar a raíz de la crisis de la pareja y siendo ambos padres aptos y con disponibilidad procede disponer la guarda compartida de la hija común.

En tercer lugar discrepa de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la madre por razón de la guarda. Considera el Sr. Rubén que la sentencia no ha valorado adecuadamente las alegaciones de su demanda y no ha valorado correctamente las pruebas practicadas en este proceso. Recuerda que el art. 233-21 del CCC regula la posibilidad de que, a instancia de parte (como es el presente caso), se excluya la atribución del uso del domicilio, es decir, que no se atribuya a ninguno de los progenitores y el inmueble se rija por las reglas correspondientes a su titularidad. Insiste en que no concurre mayor necesidad en la madre y que ésta a reclamado el uso para si por razón de la guarda , exclusivamente. Pide no otorgar el uso de la vivienda a ninguno de los dos progenitores.

En cuarto lugar el apelante discrepa de la forma de afrontar los gastos de la hija y de la cuantía de la pensión fijada con infracción de la normativa aplicable, arts. 237-1, 237-7, 237-9 y 233-10-4 CCC y vulneración del principio de proporcionalidad. La propuesta del padre, consiste en abonar el 50% de los gastos de la hija correspondientes a colegio, institutos, universidades, cursos de formación, matrículas, Ampa, comedor, uniformes, libros, material escolar, excursiones y colonias de asistencia obligatoria, actividades extraescolares consensuados, así como que los gastos extraordinarios y necesarios, como son los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, sean abonados al 50% entre ambos progenitores.

Para ello, pide se disponga que los progenitores ingresen una cantidad mínima mensual de 150 euros cada uno en una cuenta de titularidad compartida. Y en dicha cuenta deberán domiciliarse todos los gastos de la menor.

En el suplico del escrito de recurso pide que, con revocación de la sentencia de primer grado, se acuerde lo siguiente:

1º)La guarda y custodia compartida entre ambos progenitores.

2º) Unacontribución a los gastos y necesidades de la menor en la cantidad de 150€ mensuales cada uno de los progenitores que deberán ingresar los primeros 5 días de cada mes en la cuenta común en la que se domicilien los gastos de la menor. Asimismo, se establezca la obligación de la madre de domiciliar en dicha cuenta el cobro de la prestación pública que percibe la menor. Por último, que se establezca la obligación de los progenitores de contribuir a los gastos extraordinarios de la menor al 50%.

3º)No atribución del uso de la vivienda a favor de ninguno de los progenitores..

4º)Que hasta la adjudicación o venta de la vivienda en común, ambos progenitores deberán abonar el 50% de los gastos derivados de la propiedad de la vivienda, según el título constitutivo.

La Sra. Verónica recurre en apelación por motivos opuestos. Pide se mantenga la guarda materna y se regule un régimen de estancias con el padre que garantice la estabilidad de la pequeña que concreta en los fines de semana alternos y una tarde intersemanal para garantizar precisamente que no se desestabilice más si cabe a la pequeña, y se haga extensivo también para el periodo vacacional.

El 17 de noviembre de 2021 el Sr. Rubén alega como hechos nuevos que la madre no le entrega las mudas de recambio adecuadas de la pequeña por lo que debe hacer gasto adicional en ropa cuando está incluido en la pensión de 400 euros/mes. Que la madre exige el retorno de la menor a su domicilio por parte del padre cuando según STS de 25 de mayo de 2014 si la sentencia nada especifica será el padre el que la recoja al inicio de las visitas y la madre haga lo propio a la finalización para procurar un reparto equitativo de cargas. Que el padre se ha incorporado de nuevo al trabajo pero por cuestión de salud no puede hacer horas extras ni guardias por lo que ya no cobra esos complementos. Extremos que han sido rebatidos de contrario.

SEGUNDO.- Sobre la guarda.

La menor Araceli, nacida el NUM001 de 2016, padece DIRECCION001, afectada de DIRECCION002 secundarios a SD. Herling- Werner-Wunderllich y mutación en GRIN2B, siendo tratada entre otros profesionales por neurología infantil del HOSPITAL000. La unidad de foniatria y logopédia de este hospital ruega a fecha 23-11-2020 tratamiento de fisioterápia en el CDIAP y valorar posterior tratamiento logopédico para mejorar la comprensión del lenguaje verbal y la expresión oral.

La Dra. Paloma, genetista del HOSPITAL000, ha explicado que la niña tiene una evolución motriz mala y también de lenguaje. Aunque ha indicado que sus necesidades dependerán siempre de su evolución ha indicado que los pacientes con trastornos del neurodesarrollo ( DIRECCION003, DIRECCION004) entre los que se encuentra Araceli tienen una mayor rigidez por lo que es deseable que el ambiente sea lo más estable posible para ella, aconsejando pocos cambios, mantener rutinas y una supervisión constante. La madre ha liderado desde su nacimiento el cuidado de la hija , implicándose de forma activa en el seguimiento médico y escolar. Tambien se ha ocupado de tramitar todo tipo de ayudas a las que pueda tener derecho (económicas y de horas de refuerzo pedagógico) . El padre antes de la ruptura admite haber confiado/delegado en la madre el rol principal de cuidado aunque tras la ruptura está acreditada su implicación genuína.

El Sr. Rubén trabaja en una empresa de mantenimiento de ascensores, con turnos rotatorios y horario flexible para la adecuada atención de la hija según certifica la empresa a fecha 10-6-2020. Siempre ha realizado horas extras y ha trabajado fines de semana. La prueba que aporta para acreditar que desde su incorporación tras la baja laboral por enfermedad común no va a poder realizar más horas extras dejando de percibir emolumentos complementarios por razones de salud es insuficiente para tenerlo por acreditado porque solo aporta las nóminas posteriores al alta que prueban unicamente que desde entonces no las realiza pero no la causa.

Por otra parte desde la ruptura, fines de 2019, reside en el domicilio de sus padres donde dispone de una habitación propia para él y la pequeña que duerme con él. Declara intención de realizar reformas en casa de sus padres para disponer de una habitación sobrante lo que no consta se haya materializado todavía y mantiene una situación de provisionalidad desde hace 3 años.

A la vista todo lo expuesto entendemos que no era beneficioso para la menor, ampliar el régimen dispuesto en auto de medidas provisionales de 10-9-2020 consistente en fines de semana de viernes a lunes y un día intersemanal con pernocta. Extender en periodo lectivo el cuidado de la hija y repartirlo como hace la sentencia de primer grado no parece lo más adecuado para atender las múltiples necesidades que tiene y tendrá Araceli. Vemos más conveniente centralizar el cuidado en la madre, quien no solo tiene mayor disponibilidad, sino que también ha liderado desde siempre las atenciones a la hija. Ello no es óbice para que puedan crearse espacios de calidad y tranquilidad para que la pequeña esté también con su padre y abuelos paternos con los que tiene un vínculo afectivo robusto pero sin el trajín que supone cambiar tantas veces de domicilio y hogar durante la semana lo que sin duda, atendidas las necesidades especiales de Araceli, compromete la necesaria estabilidad de la menor y dificulta adquirir rutinas o al menos no las favorece.

Por todo ello y velando por la estabilidad de la pequeña disponemos mantener la guarda materna y fijar para el periodo lectivo estancias amplias con el padre de fines de semana alternos de viernes a lunes y un día intersemanal sin pernocta, siendo el padre quien recoja a la pequeña en el centro escolar y la madre quien la vaya a buscar al domicilio paterno a las 19:30 h. Mantenemos el reparto paritario dispuesto para el periodo vacacional también pedido por la madre inicialmente sin que apreciemos ahora razones para limitarlo en interés de la hija.

Tercero.- Sobre la vivienda familiar.

Dice en el Fundamento Jurídico QUINTO de la sentencia:

'(...) Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.

En directa aplicación del precepto señalado procede atribuir a la madre el uso del domicilio que fuera familiar, por cuanto se le atribuye la guarda de la hija.'

Considera el Sr. Rubén que la sentencia no ha valorado adecuadamente las alegaciones de su demanda y no ha valorado correctamente las pruebas practicadas en este proceso. Recuerda que el art. 233-21 del CCCat. regula la posibilidad de que, a instancia de parte (como entiende es el presente caso), se excluya la atribución del uso del domicilio, es decir, que no se atribuya a ninguno de los progenitores y el inmueble se rija por las reglas correspondientes a su titularidad. Insiste en que no concurre mayor necesidad en la madre y que ésta ha reclamado el uso para si por razón de la guarda , exclusivamente. Pide no otorgar el uso de la vivienda a ninguno de los dos progenitores.

Examinadas las actuaciones resulta que en la demanda se pide de forma somera la desafectación de la vivienda familiar pero entendemos que en este caso la atribución del derecho de uso a la madre por razón de la guarda es pertinente. No sólo porque es el criterio legal preferente de atribución sino porque la hija siempre ha vivido en este domicilio que está cerca del HOSPITAL000 al que acude para los diversos tratamientos y seguimientos de sus patologías y es también cercano a su entorno más conocido. Por otra parte resulta acreditado que la madre tiene una situación económica de mayor necesidad, alegada también en la contestación a la demanda. Más allá de consideraciones sobre la opción profesional materna los hechos son que desde el nacimiento de la hija se ha dedicado a ella en cuerpo y alma, dejando de lado el mundo laboral. Su reincorporación al mercado de trabajo es reciente y fràgil por su inestabilidad aunque el nuevo horario escolar de la hija de 9 a 17 h va a facilitar a corto plazo cierta normalización de su vida profesional. En la EAT de 2019 constan unos ingresos de la Sra. Verónica por todo de 9.201,03 anuales, los saldos bancarios corresponden a cuentas corrientes de las que ambos son cotitulares. En el EAT de 2019 el Sr. Rubén tuvo unos ingresos de 38.590 con una retención de 6.993 euros y unos gastos deducibles de 2.450 euros, lo que supone unos 2.500 euros/mes. Ambos deben abonar conforme al título de constitución la cuota hipotecaria de la vivienda familiar de 750 euros/mes, queda pendiente de pago la cantidad de 129.000€ aproximadamente. Dicha hipoteca se encuentra avalada por los padres del Sr. Rubén quien reside en el domicilio de sus progenitores aunque es razonable que en un futuro busque un piso de alquiler. La petición del recurrente parece prescindir del interés de la hija que es el prioritario y entendemos que la solución que postula puede llegar a perjudicarlo vistos los datos económicos de la madre.

Ello no es óbice para que deba ponderarse el valor económico del derecho de uso atribuido a la madre por razón de la guarda como contribución en especie al tiempo de fijarse los alimentos y que se concreta en el pago de los 375 €/mes por razón de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar, todo ello de conformidad con el art. 233-20-7 CCC.

Ciertamente la atribución preferente no es un automatismo pero entendemos que en este caso no es aplicable el art. 233-21 1. CCC que cita como infringido el apelante porque no estamos ante ninguno de los supuestos de exclusión previstos ya que ni la Sra. Verónica tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de Araceli, ni el Sr. Rubén afirma poder asumir y garantizar suficientemente el pago de una pensión de alimentos en una cuantía que cubra ampliamente la necesidad de vivienda. Todo ello sin perjuicio de que puedan las partes llegar a un acuerdo en los términos expuestos por el Sr. Rubén quien pretende la adjudicación a su favor, previa previa compensación a la Sra. Verónica por la transmisión de su 50% de propiedad con asunción íntegra de la deuda hipotecaria. O bien, en caso de oposición por parte de la Sra. Verónica, proceder a la venta, y que el precio obtenido fuera repartido al 50% entre ambos propietarios, una vez liquidada la hipoteca que grava la vivienda.

Parece claro que un acuerdo sobre la venta ventajoso para ambos podría proporcionarles liquidez suficiente para procurarse cada uno de ellos a medio plazo una vivienda donde poder convivir con la hija común.

En cualquier caso conviene recordar que la división de la comunidad deja incólume el derecho de uso atribuido. Confirmamos pues la atribución del uso a la madre con la asunción de los gastos de la vivienda conforme al art. 233-23 CCC.

CUARTO.- Sobre la pensión de alimentos.

La sentencia ha fijado una pensión con cargo al padre de 400 euros/mes y la asunción de los gastos extraordinarios en la proporción 70% el padre y 30% la madre.

Araceli acude al colegio público DIRECCION005. En horario de 9 a 17 h. Los gastos de escolaridad que se indican en la resolución objeto de recurso son anuales tal y como se desprende de la prueba que consta en los autos, por lo que el gasto de escolaridad mensuales es de 12,50€. Partiendo de los gastos considerados en la sentencia de primer grado los gastos de Araceli ascenderían a unos 600 euros/mes: - Gastos de escolaridad: 150€ anuales: 12,50€/mes , - otros gastos ordinarios de una menor de su edad: Comedor escolar: 140€/mes (según indica la madre en su declaración en el acto de la vista, aproximadamente en el min. 28 de la 1ª grabación de la vista), material escolar y libros, alimentación en sentido estricto, vestido, higiene, transporte..).

Además, Araceli es perceptora de una prestación no contributiva que asciende a unos 500 euros mensuales, gestionada por la madre, dato omitido en la sentencia apelada.

En cuanto a los gastos derivados de sus necesidades especiales, la resolución objeto de recurso hace referencia a únicamente a los gastos de farmacia o pañales. Sin embargo esos gastos son sufragados por la Seguridad Social, por lo que son gratuitos. La parte apelante acompaña como doc. num. 4 plan de cobertura sanitaria, en relación a dichos gastos, vigente entre el pasado 15/04/2021 y el 15/04/2022 donde consta la referida gratuidad.

En cuanto a la capacidad económica de los progenitores la Sentencia objeto de recurso indica lo siguiente en el punto 29 del FJ SEXTO:

'29. En cuanto a los medios con los que cuentan los progenitores. La Sra. Verónica actualmente percibe una prestación mensual por importe de 592 euros más 83 euros del INSS, debe hacer frente a la cuota hipotecaria y a otras obligaciones contraídas, así como sostener a otra hija. Por su parte, el Sr. Rubén tiene ingresos mensuales que ascienden aproximadamente a 2.000 euros mensuales, debe hacer frente a la cuota hipotecaria y vive con sus padres.'.

Compartimos en esencia la valoración de la sentencia sobre las posiciones económicas de las partes, con las precisiones siguientes:

La documental acredita y el Sr. Rubén admite al declarar que tiene un puesto laboral fijo y la Sra. Verónica no y que su salario al tiempo de la convivencia era superior al suyo. Ello no empece a que la Sra. Verónica pueda ir mejorando su situación profesional ahora que la hija ya acude al colegio en horario completo de lunes a viernes. Debemos tener en cuenta también que con ella reside su hijo de 22 años habido en una relación anterior.

Por otra parte la prueba aportada al rollo en cuanto a la Sra. Verónica acredita que ha ingresado una nómina de importe cercano a los mil euros tras el dictado de la sentencia de primer grado. En cuanto al Sr. Rubén no es concluyente sobre la imposibilidad de realizar horas extraordinarias o guardias por razones de salud ya que la lesión que consta en el parte de baja por incapacidad temporal es leve ( esguince dedo mano) por lo que sus ingresos mensuales netos estimados pueden rondar los 2.000 euros y no los 1.600 que afirma.

También debemos tener en cuenta que el uso de la vivienda que fuera familiar se ha atribuido a la madre y es de propiedad común, por lo que ha de tenerse presente que el art. 233-20-7 CCC establece que la atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos ya que forma parte del contenido previsto en el art. 237-1 del mismo texto legal. Y por último debemos tener también en cuenta los tiempos de estancia de la hija con ambos padres como nos dice el art. 233-10-3 CCC.

Con todos estos datos estimamos más aquilatada la cantidad de 200 euros/mes y así la fijamos con efectos desde esta sentencia, permaneciendo invariables la forma de pago y el criterio de actualización. Atendido lo expuesto vamos a mantener la proporción que dispone la sentencia para los gastos extraordinarios.

QUINTO.- Costas.

Estimado en parte el recurso del Sr. Rubén y también el de la Sra. Verónica no vamos a imponer las costas de esta alzada ( arts. 398 y 398 LEC).

Fallo

Que estimando en parte el recurso del Sr. Rubén y también el de la Sra. Verónica formulados contra la Sentencia de fecha 31/05/221 dictada por el Juzgado de Primera Instáncia núm. 17 de Barcelona en Autos de Guardia, custodia o alimentos de hijos menores 291/2020 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1.-Fijar para el periodo lectivo estancias amplias con el padre de fines de semana alternos de viernes a lunes y un día intersemanal sin pernocta, siendo el padre quien recoja a la pequeña en el centro escolar y la madre quien la vaya a buscar al domicilio paterno a las 19:30 h. Mantenemos el reparto paritario dispuesto para el periodo vacacional.

2.- Fijar con efectos desde esta sentencia en 200 euros/mes la pensión de alimentos para la hija común con cargo al padre. Mantenemos la forma de pago y criterio de actualización así como el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios de la pequeña.

3.- Mantenemos la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre como guardadora y en cuanto a los gastos de la vivienda familiar , las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a dicha finalidad se establecen de acuerdo con lo que indique el título de constitución y en cuanto a los gastos ordinarios , los gastos de conservación , mantenimiento y reparación , incluidos los de la comunidad de propietarios y suministros , así como los tributos y las tasas de devengo anual, sean a cargo de la Sra. Verónica, mientras tenga atribuido dicho uso.

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados se mantienen invariables.

No hacemos especial declaración sobre las costas.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

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En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.