Sentencia CIVIL Nº 159/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 94/2020 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 94/20
JUZGADO Nº13 DE GRANADA
AUTOS J.ORDINARIO Nº 154/19
PONENTE SR. D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ
SENTENCIA NUM.- 159
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ
D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ
En la ciudad de Granada a 19 de junio de dos mil veinte. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial,
ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia Núm.13 Granada, en virtud de demanda de D. Jacinto representados por el Procurador de los
Tribunales Dª. Alba Marina Navarro Vidal y asistido por Letrado contra BANKIA S.A. representada por el
Procurador de los Tribunales D. José Cecilio Castillo González y asistido por Letrado.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de hecho' de la resolución apelada, y,

Antecedentes

PRIMERO.- La referida resolución fechada en 13 de diciembre de dos mil diecinueve, contiene el siguiente Fallo: 'Que desestimando íntegramente la demanda inicial de estos autos interpuesta por Don Jacinto ; representado por la Procuradora Sra. Navarro Vidal; contra la entidad 'Bankia, S.A.', representada por el Procurador Sr. Castillo González, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella. Sin imposición de costas '.



SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para votación y Fallo.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo.

Sr. D. Raúl Hugo Muñoz Pérez.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la Sentencia núm. 236/2019, de 13 de diciembre, dictada por el Juzgado 1ª Instancia nº 13 de Granada que desestimó la demanda interpuesta por D. Jacinto absolvió a la entidad BANKIA, S.A absolvió a la citada demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

D. Jacinto en su demanda ejercitó dos acciones: 1) la acción de nulidad por falta de consentimiento, y, subsidiariamente, 2) la acción por responsabilidad legal y contractual con la consiguiente condena a pagar los perjuicios sufridos. La primera de las acciones fue desestimada en la sentencia de instancia al apreciarse que la acción estaba caducada, pronunciamiento éste al que se aquieta el apelante, siendo objeto del presente recurso únicamente la desestimación de la segunda de las acciones. La apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

La sentencia apelada desestimó la acción ejercitada subsidiariamente por D. Jacinto básicamente -según se expresa en su fundamentos jurídico cuarto- al no probar el demandante que fuera en su momento el banco el que hizo la recomendación personalizada a los progenitores D. Jacinto para que adquirieran las preferentes.

Matizar respecto a ésto último que como se entiende que la iniciativa es del banco tanto cuando es la entidad la que ofrece directamente el producto captando al cliente, como cuando a iniciativa del propio cliente la entidad bancaria se lo ofrece entre varios productos, tal circunstancia desplaza la carga de la prueba, en virtud del principio de facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217.7 de la LEC) al banco, a quien le corresponde acreditar que la adquisición del producto financiero fue sin que mediara ofrecimiento alguno del banco.

En cualquier caso, matizando en parte el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada -que no obstante se confirma- entiende la Sala que la clave del presente caso radica no tanto en los deberes de información que la entidad bancaria también tenía bajo la normativa pre-Midfi, sino en si se advirtió o no al cliente de los riesgos del producto adquirido, siendo uno de ellos el de la pérdida total de la cantidad invertida.

Como hemos expresado, siendo las órdenes de suscripción de las preferentes de 2004 y 2009, respectivamente, según la normativa pre-Midfi la entidad bancaria tenía los deberes de información y asesoramiento a los que se refiere la STS de 24 de octubre de 2016 (rec. 1349/2014, FJ 3) al analizar la posible nulidad por vicios del consentimiento: '

TERCERO.- Nulidad por vicio en el consentimiento 1. Aunque la comercialización de las participaciones preferentes fue muy anterior a que se traspusiera en España la Directiva MiFID, en concreto fue el día 1 de octubre de 2004, en ese momento ya existía una normativa, que hemos venido denominando pre-MiFID, que imponía en la comercialización de productos complejos, como son las participaciones preferentes, unos especiales deberes de información. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero : '(También con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 547/2015, de 20 de octubre).

'El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...)'.

'Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

'El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...).

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos''.

2. De este modo, Bankinter, al comercializar las participaciones preferentes que ofreció y finalmente adquirieron los demandantes, estaba obligada a suministrar una información clara y comprensible a estos clientes, que les permitiera conocer las características de este producto financiero y sus concretos riesgos, entre los que se encontraba la insolvencia de la entidad emisora. Que es el que finalmente se actualizó, en el caso de General Motors. (···)'.



SEGUNDO.- Con todo, como ya hemos avanzado, la clave es determinar si la entidad bancaria advirtió a los inversores del riesgo que implicaba la compra de las preferentes. Y, así lo expone la misma sentencia a continuación: '(···) 3. En nuestro caso, no queda constancia de que los demandantes fueran inversores profesionales, razón por la cual, Bankinter venia obligada a explicar muy bien estas características del producto, y en concreto el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible.

Como hemos advertido, la información debía alcanzar al riesgo de pérdida de la inversión, total o parcial, en caso de insolvencia del emisor. Así hemos reiterado en otras ocasiones que entre la información que debe ser suministrada al cliente debería incluirse 'el riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor' ( sentencia 460/2014, de 10 de septiembre ), máxime en un supuesto como el presente en que el producto financiero se ofreció como una inversión en la que se garantizaba el 100% del capital invertido.

No sólo no queda constancia de que los demandantes hubieran sido informados en aquel momento, cuando adquirieron las participaciones preferentes, de las reseñadas características de este producto, en concreto, de su carácter perpetuo, del riesgo de cese de la rentabilidad ofertada e, incluso, de pérdida, total o parcial, del capital invertido por insolvencia de la emisora, sino que, además, en la oferta recibida se resaltaba que se les aseguraba el 100% del capital invertido (···)'.

Es cierto que el pronunciamiento transcrito se refería a una acción de nulidad por vicio del consentimiento.

Pero igual tesis encontramos en la STS de 20 de abril de 2017 (rec. 3303/2014, FJ 4 y 5) - citada por la apelada- conforme a la cual, incluso la omisión de la realización del test de conveniencia y/o idoneidad no presupone la omisión del incumplimiento del deber de información si se advirtió a los clientes de los riesgos del producto: '(···) 4.- Ahora bien, como también hemos dicho, la simple omisión de realización de los test de conveniencia y/ o idoneidad no presupone por sí misma el incumplimiento del deber de información, ni la prestación errónea del consentimiento por parte del cliente, sino que únicamente facilitan su presunción, que puede ser desvirtuada por la prueba practicada.

A tal efecto, la Audiencia Provincial establece como probado que se entregaron al cliente los documentos relativos al 'Resumen de la emisión de participaciones Preferentes Serie II' y el folleto de la propia emisión, obrantes en las actuaciones, y en los que consta una información cumplida, completa y comprensible sobre los riesgos del producto. En concreto, en tales documentos, que podemos considerar precontractuales, y que la sentencia recurrida declara probado que se facilitaron con antelación suficiente, se advierte claramente sobre los siguientes riesgos: no percepción de las remuneraciones; absorción de pérdidas; perpetuidad; orden de prelación en relación con los acreedores comunes y subordinados del emisor; riesgo elevado de pérdidas tanto en el nominal como en la venta; iliquidez en el mercado y falta de garantía de que los títulos puedan ser revendidos; riesgo de liquidación de la emisión por disolución o liquidación del emisor (Caja Madrid Finance Preferred S.A.) y/o del garante (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid); y riesgo de variación de la calidad crediticia.

(···)

QUINTO.- Segundo motivo de casación. El test de conveniencia. La prohibición de la autoevaluación del cliente.

1.- En este segundo motivo se denuncia la infracción del art. 79 bis.7 LMV y de los arts. 73 y 74 RD 217/2008 , así como de las mismas sentencias de esta Sala invocadas en el motivo primero.

En el desarrollo del motivo se mantiene, resumidamente, que no cabe la autoevaluación por parte del cliente y que un test de conveniencia que revela cierta experiencia inversora no implica que el cliente tenga experiencia profesional, ni conocimientos específicos sobre los productos complejos objeto de contratación.

2.- Aun siendo cierto que el test de conveniencia no fue suficientemente revelador de las circunstancias del cliente, como ha quedado antes expuesto, así como que se debió realizar el test de idoneidad, ello no supone necesariamente, como también se ha dicho, que no se cumplieran los deberes de información, ni que el consentimiento contractual se prestara viciado por error.

3.- Como ya hemos advertido, tales omisiones o incumplimientos hacen presumir el error, pero tal presunción ha quedado desvirtuada por la prueba del ofrecimiento anticipado y suficiente de la información pertinente sobre los riesgos de la contratación de las participaciones preferentes.

4.- Como consecuencia de lo cual, este segundo motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria que el anterior'.

En el presente caso consta (documento núm. 05 de la contestación a la demanda) que la madre del apelante, Dª. Miriam , actuando en nombre del matrimonio, el mismo día de la segunda suscripción de las preferentes -22/09/2009- firmó la información relativa a los riesgos del producto adquirido, entre los que se encontraba el riesgo de pérdida de la inversión, bastando lo anterior para estimar que la apelada cumplió su deber de información en esta segunda compra de preferentes celebrada tras la extinción de la anterior celebrada en 2004.

En conclusión el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- La desestimación de la presente apelación determina la imposición de costas al apelante ( art.

398.1 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás y general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Jacinto frente la Sentencia núm. 236/2019, de 13 de diciembre, dictada por el Juzgado 1ª Instancia nº 13 de Granada, que se confirma en todos sus extremos, con imposición de costas al apelante.

Contra la presente resolución cabe recurso de Casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario de infracción procesal, que deberá interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta mi Sentencia definitiva, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.