Sentencia CIVIL Nº 159/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 672/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00159/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION 672 /2018
SENTENCIA nº 159/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Álvaro Latorre López
MAGISTRADOS
Dña. María Pilar Fernández Alonso
Dña. Juana María Gelabert Ferragut
Palma de Mallorca, a quince de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
Juicio Ordinario , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Palma de Mallorca, bajo el
nº 177/2017, Rollo de Sala nº 672/18, entre partes, de una como demandada-apelante , Bankia S.A.,
representada por el Procurador Sra. Virginia Centenera Samper, y de otra, como demandante-apelada ,
Resort España S.A ., representada por la Procuradora Sra. Fernanda de España Fortuny; asistidas ambas
de sus respectivos letrados, D. Mario Gil Riopedre y D. Juan Socías Morell.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Doña María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Palma, en fecha 1-10-2018 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que estimo la demanda planteada por la representación procesal de la sociedad 'RESORT ESPAÑA, S.A.' contra la entidad bancaria 'BANKIA, S.A.' y, por ello, DECLARO la nulidad (por error en el consentimiento) de los contratos de permuta financiera de tipos de interés de fecha: 16 de marzo del año 2006; de 18 de julio de 2007; y de 15 de septiembre del año 2009. De ahí que CONDENE a la entidad financiera a la devolución a la parte actora de la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NO VECIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS DE EURO (366.945'70.-€), diferencia entre las sumas percibidas por cada una de las partes en la ejecución de los contratos de permuta financiera de tipos de interés (swap), objeto del presente procedimiento. Dicha suma dineraria llevara aparejada el devengo de los intereses legales a contar desde la fecha de las liquidaciones.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites, se presentó escrito de oposición por la parte demandante y, elevados los autos a esta Audiencia Provincial, quedaron conclusos para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte demandada y condenada, Bankia S.A., interesando su revocación y la desestimación de la demanda alegando: En primer lugar, infracción del artículo 1.301 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial sobre la caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento.

En segundo lugar, infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial sobre el error como vicio del consentimiento.

En tercer lugar, la valoración de la prueba que se realiza en la Sentencia recurrida es manifiestamente ilógica e irrazonable, infringiendo los artículos 316 y 326.1 de la LEC y las reglas de la valoración conjunta de la prueba, y conculca el deber de motivación del artículo 218 de la LEC .

En cuarto lugar, infracción de los artículos 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil al no declarar la existencia de una confirmación tácita en la conducta anterior y posterior a la contratación del contrato litigioso por parte del Cliente, vulnerando lo dispuesto en dichos preceptos y su consiguiente interpretación jurisprudencial, y vulneración de la teoría de los actos propios, que encuentra su fundamento en el artículo 7.1 CC .

En quinto lugar, se analizará, ad cautelam , la petición subsidiaria , relativa a una solicitud de indemnización por incumplimiento de las obligaciones de mi mandante, que tampoco podrá ser estimada.

En sexto lugar, el pronunciamiento relativo a las costas no es ajustado a Derecho al infringir lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC , en la medida en que condena a mi mandante al pago de las costas procesales a pesar de haber estimado parcialmente las pretensiones de la demandante.



SEGUNDO .- Pues bien, la sociedad 'Resort España, S.A.' formula una demandada, frente a la entidad bancaria 'Bankia, S.A.', para que se declare la nulidad contractual de los contratos de permuta de intereses ('swap') por incumplimiento por la entidad bancaria de sus deberes de información, diligencia, transparencia y buena fe contractual. Además, solicita la condena para que devuelva la suma dineraria -cifrada en el suplico de la demanda (366.945'70.€)- que se corresponde con las sumas percibidas por cada una de las partes en la ejecución de los contratos de permuta financiera de tipos de interés. Como pretensión accesoria insta el pago de los intereses legales a contar desde la fecha de suscripción de los contratos, con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

La entidad demandada Bankia S.A. no contestó a la demanda y fue declarada en situación de rebeldía procesal.

El sostuvo que la actora era conocedora del ahora, supuesto, alegado error, habiendo satisfecho el importe de las sucesivas liquidaciones, dejando únicamente por abonar la cantidad de 27.020'97.-€. De ahí, que afirmara que la ejercitada acción estaba caducada.

La sentencia apelada desestima la caducidad de la acción y como vimos Bankia reitera la concurrencia de dicha excepción en esta alzada.

Alega la apelante infracción del artículo 1.301 del código civil : La acción de nulidad (anulabilidad) por error vicio en el consentimiento respecto de los contratos de fecha 16 de marzo de 2006 y 18 de julio de 2007 ha caducado por el transcurso del plazo de 4 años.

Tal y como es de ver en la documentación contractual que obra en Autos (documento nº 2 de la demanda), el primer contrato de fecha 16 de marzo de 2006 se canceló anticipadamente el 18 de julio de 2007, para ser sustituido por un segundo contrato suscrito en esa misma fecha.

El 20 de julio de 2007 no es, por lo tanto, la fecha de cancelación anticipada del contrato, sino la del pago de la indemnización. La fecha de cancelación es el 18 de julio de 2007, coincidente con la fecha de la operación correspondiente al segundo contrato (documento nº 3 de la demanda).

Este segundo contrato fue cancelado en fecha 15 de septiembre de 2009 (documento nº 3 de la demanda), para ser sustituido por un tercer contrato suscrito en esa misma fecha (condiciones financieras y anexos del documento nº 4 de la demanda).

La fecha 11 de septiembre de 2009 hace referencia a la fecha en que se firma la documentación contractual, si bien la fecha de inicio del contrato es, sin lugar a duda, la de 15 de septiembre de 2009.

La encadenación de los contratos es, por lo tanto, innegable.

Y, asimismo, se desprende de los propios actos propios de la recurrente quien, requerida en fecha 1 de junio de 2016 para que aportase copia del expediente completo de contratación, evolución y posterior cancelación del segundo y tercer contrato, aportó la documentación que obra en Autos, entre la que se encuentran documentos relativos al primer contrato.

Así pues, tanto del examen de la documentación contractual, como del examen financiero de los contratos y de los actos propios de la recurrente, se concluye que los tres contratos en modo alguno son independientes entre sí, sino que están vinculados y constituyen una única relación contractual que se extendió durante 6 años y 6 meses, iniciándose en fecha 16 de marzo de 2006 y finalizando en fecha 15 de septiembre de 2012.

'En el caso que nos ocupa además se trata de swaps encadenados, por lo que ha de seguirse el criterio sentado por el TS en sentencias como la de 11 de marzo de 2016 que consideró que ' como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato', y conforme a la STS de 3 de febrero de 2016 el encadenamiento de contratos tampoco implica un conocimiento cabal y completo de la causa del error, 'máxime si el encadenamiento de contratos venía dado por la inconveniencia del vencimiento anticipado de los anteriores, habida cuenta de su elevado coste y la falta de constancia de una clara explicación sobre sus bases, que se planteó ante la alarma creada por las primeras liquidaciones negativas' por lo que es correcta la conclusión de la sentencia recurrida de que siendo un encadenamiento de contratos de swaps relacionados causalmente debe considerarse como una única operación, tratándose de una relación negocial única y siendo el último acto el vencimiento el 4 de abril de 2013 cuando se formuló demanda el 19 de noviembre de 2015, la acción no se encuentra caducada.' 2.- El 'dies a quo' para el cómputo de la caducidad y la finalización de dicho plazo.

Tal y como se reconoce por la propia recurrente, el 'dies a quo' es el 15 de septiembre de 2012, fecha en que se finaliza la relación contractual iniciada en fecha 16 de marzo de 2006. Como señala el TS sentencia 11 diciembre de 2018 la fecha de inicio de la caducidad se computa tras la consumación del último swap La actora presentó escrito de solicitud de Diligencias Preliminares en fecha 14 de septiembre de 2016, tal y como consta en las actuaciones.

El Tribunal Supremo tiene sentado que las Diligencias Preliminares no son más que actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si ésta ha sido ejercitada en plazo.

Sentencia nº 130/2017, de 27 de febrero, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , que a su vez se refiere a la Sentencia 769/2014 de 12 de enero de 2015 y a la Sentencia nº 225/2005, de 5 de abril .

Por lo tanto, habiéndose presentado las Diligencias Preliminares antes del transcurso del plazo de caducidad de cuatro años, procede desestimar el primer motivo del recurso de apelación, al no haberse infringido el art. 1301 del Código Civil ,

TERCERO.- Como indica el recurrente el artículo 1.265 del Código Civil determina la nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo; pero a continuación, el artículo 1.266 del mismo texto legal precisa que para que el error invalide el consentimiento, éste debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo. Es decir, que se trate de un error esencial e inexcusable, denunciando el apelante que en la sentencia que recurrimos en ningún momento se hace un análisis o razonamiento sobre la concurrencia de estos requisitos.

Esta Sala a la vista de la sentencia dictada considera, contrariamente a la parte recurrente, que no es cierto que la Sentencia no se pronuncie en cuanto a la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar el error invalidante, en particular la excusabilidad del error y su esencialidad.

Cierto que no se dice de forma expresa pero resulta de modo indudable de sus razonamientos en combinación con los hechos objeto de prueba y su resultado considerando este tribunal a la luz de lo actuado que se trata de un un error excusable, -por razón de la complejidad del producto, la falta de asesoramiento, la confianza residenciada en la entidad y la falta de información suficiente, transparente, clara, precisa y veraz-, y esencial, -por cuanto recae sobre la misma contratación del producto, de forma que, de haber tenido un cabal conocimiento del mismo, no lo habría contratado.

Así resulta del examen de la pericial practicada que pone de relieve: 'Los contratos núm. 1, 2 y 3 son productos complejos de difícil evaluación, dificultad que agudiza la muy deficiente información facilitada por BANCAJA a RESORT.

Las permutas no estandar configuran un conjunto [endeudamiento + permuta] complejo, cuyo funcionamiento es de difícil comprensión, más aún de una cuantificación adecuada. Esto es así incluso para personas con un nivel de sofisticación financiera que les permite abordar con absoluta tranquilidad la decisión de, por ejemplo, un cierto endeudamiento a tipo variable.

RESORT -y su caso es el de cualquier cliente bancario que no sea un especialista financiero-, se enfrenta a la complicada tarea de decidir sobre un producto financiero complejo siendo el punto de partida la confianza en su banco y disponiendo de una cierta información, que incluye la documentación contractual.

En el caso concreto de los contratos núm. 1, 2 y 3, dicha documentación es confusa, sesgada y, en algunos aspectos importantes, errónea: elude informar de aspectos clave de los contratos de los que BANCAJA podía haber informado sin ninguna dificultad, como el coste de cancelación; contiene definiciones engañosas sobre el producto financiero que se contrata, como la de la permuta financiera de tipos de interés; e incluye consideraciones completamente faltas de sentido respecto de, por ejemplo, la conveniencia de las permutas.' y en conclusiones comunes al análisis de los tres contratos, páginas 15 y 51: 'La expresión 'como instrumento de cobertura' podría sugerir que para alguna otra finalidad o necesidad de un cliente bancario pudieran ser útiles esos contratos. No es así: los tres contratos son inútiles y perjudiciales para cualquier tipo de cliente bancario en cualquier circunstancia imaginaria, y su único efecto es generar beneficios a BANCAJA a cambio de nada.' 'Esta interpretación es, sin embargo, imposible en el caso de las permutas bajo análisis ya que se puede afirmar, taxativamente, que ningún cliente bien informado y racional contrataría ninguna de las tres permutas que son objeto de este informe.

En conclusión, la documentación entregada al cliente, tanto precontractual como contractual, es confusa, sesgada y, en algunos aspectos importantes, errónea: elude informar de aspectos clave de los contratos de los que BANCAJA podía haber informado sin ninguna dificultad, y, sin embargo, incluye consideraciones completamente faltas de sentido. Todo esto añadido a la indiscutible complejidad de los contratos -complejidad absolutamente injustificada- puede explicar la errónea decisión de RESORT de contratación de las permutas.' b) Conclusiones análisis contrato núm. 1, páginas 21 y 28: 'Hemos de concluir, por tanto, que el contrato núm. 1 era más que simplemente inútil como instrumento de cobertura del endeudamiento de RESORT, claramente perjudicial, ya que exponía a RESORT al riesgo de pérdida de toda ventaja derivada de las posibles bajadas de tipos de interés, y, en el caso de alzas del tipo de interés, al aumento de costes frente al endeudamiento sin permuta.' 'La conclusión, por lo tanto, es que la aplicación retrospectiva de la cláusula barrera agudiza la falta de idoneidad del contrato núm. 1 como instrumento de cobertura ya que prolonga la incertidumbre sobre la magnitud de los pagos y tiende a provocar un coste adicional a RESORT precisamente en los escenarios de más riesgo, todo ello sin ninguna ventaja para RESORT que compense estas desventajas.' c) Conclusión análisis contrato núm. 2, página 33: 'Hemos de concluir, por tanto, que el contrato núm. 2 era más que completamente inútil como instrumento de cobertura del endeudamiento de RESORT, era totalmente perjudicial: exponía a RESORT al riesgo de pérdida de toda ventaja derivada de las posibles bajadas de tipos de interés a cambio de reducir el diferencial en caso de subida en un insignificante 0,10%.' d) Conclusión análisis contrato núm. 3, página 42: 'La conclusión es taxativa: ningún agente racional que hubiera entendido el funcionamiento del contrato núm. 3 lo hubiera firmado ya que no tenía ni podía tener ninguna ventaja para el cliente.' Así pues, conforme a lo precedentemente expuesto, ni existe falta de pronunciamiento de la Sentencia sobre la concurrencia de los requisitos para apreciar el error invalidante, en particular la excusabilidad del error y su esencialidad, ni en modo alguno dicho razonamiento es equivocado.

Nos encontramos ante un producto sumamente complejo, ante una información contractual muy confusa, sesgada y en algunos aspectos errónea, y ante un cliente sin conocimientos financieros que confiaba ciegamente en el Banco, el cual además no fue asesorado por alguien que sí los tuviera.



CUARTO .- En un extenso apartado del recurso, con copia literal de aspectos de los swapp y reproducción de múltiples sentencias dictadas por distintas audiencias Provinciales y por el Tribunal Supremo, la parte apelante alega que la valoración conjunta de la prueba que se realiza en la Sentencia recurrida es manifiestamente ilógica e irrazonable, con infracción de los artículos 316 , 319 y 326.1 de la LEC y, en todo caso, adolece de un defecto de falta de motivación contrario al artículo 218 de la LEC .

Conforme a la jurisprudencia sentada desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , sobre la nulidad por error en el consentimiento de contratos de swap, tanto en relación a contratos anteriores (entre las más recientes, sentencias 30/2018, de 22 de enero , 149/2018, de 15 de marzo , y 202/2018, de 10 de abril ) como posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español (entre las más recientes, sentencias 23/2018, de 17 de enero , y 138/2018, de 13 de marzo ), en la comercialización de este tipo de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa que impone a dichas entidades financieras el deber, activo y no de mera disponibilidad, de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada, con antelación suficiente a la firma (por tanto, sin que se pueda reputar suficiente a tal efecto la que resulte del contenido contractual) y más allá de lo obvio, sobre las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación (en particular, el de sufrir cuantiosas pérdidas en caso de bajada abrupta del Euribor), incluido el coste de su cancelación anticipada, recayendo en dicha entidad financiera las consecuencias de su falta de acreditación en la medida en que permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados y, consiguientemente, la existencia de un error excusable. TS sentencia 1 junio 2018 .

Pese a lo que se alega por el Banco, tampoco servía de excusa la inclusión de una cláusula en ambos swaps según la cual la cliente manifestaba conocer y aceptar los riesgos inherentes o que pudieran derivarse del producto contratado, ya que la jurisprudencia viene considerándola como una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido al resultar contradicha por los hechos (en tal sentido, por ejemplo, sentencias 179/2017, de 13 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 425/2017, de 6 de julio ).

Por último, resultan igualmente contrarias a la jurisprudencia de esta sala las consideraciones de la recurrente (fundamento 19) sobre el perfil de la cliente y su incidencia a la hora de destruir la presunción de error esencial y excusable que deriva del incumplimiento de los deberes legales de información por parte de la entidad financiera (en particular, que dada su experiencia empresarial, deducible de su elevado volumen de activos y negocio, así como su experiencia en la contratación bancaria de productos financieros similares, debía presumirse que conocía o no podía desconocer el swap y sus riesgos, y que, en cualquier caso, podía haberse asesorado, al formar parte del consejo de administración de otras sociedades), pues la doctrina jurisprudencial viene reiterando (por ejemplo, sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , 7/2017, de 12 de enero , 11/2017, de 13 de enero , 282/2017, de 10 de mayo , 425/2017, de 6 de julio y 138/2018, de 13 de marzo ) que ni la condición de sociedad mercantil del cliente ni la experiencia de sus administradores en la gestión empresarial o en la contratación bancaria dentro del tráfico ordinario de la sociedad presuponen la tenencia de los específicos conocimientos financieros que exige la contratación de esta clase de productos debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad del swap ; que en todo caso es la empresa de servicios de inversión la que está obligada a facilitar dicha información, impuesta por la normativa legal, y no sus clientes quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar asesoramiento experto o formular las correspondientes preguntas, lo que supone que la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios; y en fin, que ni siquiera la previa celebración de contratos de swap (lo que fue una realidad solamente cuando se firmó el segundo) supone que los clientes conocieran los riesgos, sino -como indicó la sentencia apelada- precisamente lo contrario, puesto que por ignorar a lo que se estaban exponiendo seguían firmando contratos sin noción real del alcance de los riesgos patrimoniales.

No cabe oponer que el propio contenido del contrato de swap suplía la falta de información (argumento nuclear de la sentencia recurrida que revela el interés casacional del presente recurso), pues como recuerda la sentencia 282/2017, de 10 de mayo (con cita de otras también muy recientes): 'Para excluir la existencia de error o su carácter excusable no es bastante el mero contenido del contrato, y su lectura por parte del cliente, ni basta una mera ilustración sobre lo obvio (que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial), sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, así como sobre el coste de cancelación.

Es decir, 'no se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos' (entre las más recientes, sentencias 2/2017, de 10 de enero y 149/2017, de 2 de marzo )'.

En efecto, constantemente viene declarando la jurisprudencia que la obligación informativa del banco es activa, no de mera disponibilidad, que ha de ser realizada con antelación suficiente a la firma del contrato y que no puede suponer una mera información sobre lo obvio.

En este caso, la información precontractual fue inexistente, y así lo declara la sentencia recurrida, de modo que el banco no informó a la cliente con carácter previo a la contratación del swap sobre las características del mismo, y en particular sobre los específicos riesgos que llevaba asociado, como la posibilidad de que se generasen importantes pérdidas patrimoniales en caso de bajada abrupta y prolongada de los tipos de interés o la necesidad de afrontar un importante coste en caso de cancelación anticipada.

La omisión de información precontractual sobre el coste de cancelación anticipada (elemento esencial a efectos de la calificación del error como invalidante) tampoco fue paliada por el contenido contractual, pues la mera referencia documental a que la cancelación anticipada sería posible con un coste que se calcularía por la situación del mercado en el momento de la cancelación se ha venido considerando por esta Sala como insuficiente (entre las más recientes, sentencias 179/2017, de 13 de marzo , 204/2017, de 30 de marzo , 211/2017, de 31 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , y 244/2017, de 20 de abril ). sentencia 13 marzo 2018 .

La juez a quo ha valorado la prueba practicada y si ha tenido en cuenta la declaración del señor Benito , según es de ver en la propia sentencia, derivándose del amplio motivo de apelación una intención subjetiva de hacer valer la propia interpretación parcial e interesada frente a la interpretación objetiva y desinteresada de la juez a quo, desgranada en la sentencia, por lo demás adecuadamente motivada conforme impone el artículo 218 lec y ha sido interpretada dicha exigencia por numerosas sentencias del TS y del Tribunal Constitucional. Siendo precisamente los razonamientos trascritos en las sentencias citadas en este ordinal los que han conducido a la magistrada a quo y a este Tribunal a la convicción de la existencia de error en la contratación, error determinante por sus características de la nulidad postulada en la demanda.



QUINTO .- Vulneración de la doctrina de los actos propios y la confirmación tácita del error. infracción de los artículos 7.1 , 1.309 y siguientes del código civil . I.

Para desestimar este motivo baste señalar que el Tribunal supremo en sentencia 107/2017, de 17 de febrero , declaró: 'La jurisprudencia sobre la confirmación de los contratos de permuta financiera viciados por error en el consentimiento, ha sido compendiada en la reciente sentencia 691/2016, de 23 de noviembre .

'En esta sentencia, se hace una primera remisión a la doctrina general contenida en las sentencias 19/2016, de 3 de febrero , y 503/2016, de 19 de julio : 'Como decíamos en dichas sentencias, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'.

La sentencia 691/2016, de 23 de noviembre , también hemos declarado que dicha confirmación no se da cuando el cliente, pese a las liquidaciones negativas, cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria; sin que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 1310 , 1311 y 1313 del Código Civil .

Por todo lo dicho en dichas sentencias de aplicación al caso el motivo se desestima.



SEXTO. - No se estima necesario el estudio del motivo de apelación articulado con carácter subsidiario precisamente por estar articulado con dicho carácter y haberse decretado la nulidad por vicio del consentimiento y no la resolución por incumplimiento del contrato.

SEPTIMO. - Por último, alega la recurrente que no procede la condena en costas, por cuanto: 'La demanda interpuesta por esta representación ha sido estimada parcialmente, así como por cuanto existen serias dudas de hecho y de derecho respecto a la cuestión nuclear, toda vez que Bankia ha cumplido con la exigencia legal de transparencia, diligencia y deber de información sobre las características y el riesgo de los contratos de permuta financiera que nos ocupan.

El artículo 394.2 de la LEC : 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

Y conforme a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico 4º de la Sentencia Recurrida, considera que no se estima íntegramente la demanda, al no conceder los intereses solicitados por la actora.

En consecuencia, no estamos ante el caso de estimación total o sustancial contemplado en el artículo 394.1 LEC .' Pues bien, se desconoce lo que supone el montante económico de la pretensión de intereses en relación con el dies a quo para el cómputo y la diferencia entre lo solicitado en la demanda y lo concedido por la Juez, y en ausencia de un cuantificación concreta y pese a que consideramos que frente a la pretensión de la demanda se han desestimado todos los motivos de oposición articulados salvo uno y ese uno, por lo dicho, no se estima relevante, es por lo que podemos concluir que nos encontramos ante una estimación no parcial de la sentencia, sino sustancial con lo que ello según reiterada jurisprudencia del TS equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, con lo que, a efectos de costas, nos encontraríamos ante el supuesto de condena en costas por aplicación criterio objetivo o del vencimiento consagrado en artículo 394-1 lec .

Se alega, sin fundamento alguno, ni descripción de motivos, que en caso de no entender que nos encontramos ante una estimación parcial, existen dudas de hecho o de derecho, formulación que por su sola redacción está destinada al fracaso, pues no es posible saber cuales son las dudas que según la recurrente justificarían la no imposición de costas.

OCTAVO.- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del art. 398., se impondrán a la parte apelante las costas de esta alzada por ser esta decisión confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Virginia Centenera Samper, en nombre y representación de Bankia S.A., contra la sentencia de fecha 1/10/2018, dictada por Ilmo.

Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Palma , en autos Juicio Ordinario de los que trae causa el presente Rollo y, en consecuencia, CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE dicha sentencia.

IMPONEMOS a la parte apelante las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia certifico.