Sentencia CIVIL Nº 159/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 740/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 740 de 2017
Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Castellón
Juicio Verbal número 922 de 2016
SENTENCIA NÚM. 159 de 2018
Ilma. Sra.: Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
En la Ciudad de Castellón, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con la Sra. Magistrada referenciada al
margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada
el día veintiséis de junio de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia
número 2 de Castellón en los autos de Juicio Verbal seguidos en dicho Juzgado con el número 922 de 2016.
Han sido partes en el recurso, como apelantes, Banco Sabadell, S.A., representado/a por el/a Procurador/
a D/ª. Carmen Rubio Antonio y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Vicente Francisco Clemente Torres, y
Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social CAM, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Jesús
Rivera Huidobro y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Raúl de Lucas Doñoro y como apelado, Don Fructuoso
, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pablo Vicente Ricart Andreu y defendido/a por el/a Letrado/a D/
ª. Julián Lozano Nomdedeu.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Pablo Vicente Andreu Ricart, en nombre y representación de D.

Fructuoso , contra la entidad BANCO SABADELL-CAM, S.A, y contra la FUNDACIÓN CAM, y en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO el incumplimiento contractual de la entidad demandada en la suscripción de los valores litigiosos, 824 títulos de cuotas participativas por valor de 4.812,16 euros y referidos en la presente resolución, declarando la resolución contractual, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a las entidades demandadas a indemnizar al actor en la cantidad de 4.812,16euros, importe del capital invertido, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, hasta la Sentencia, a partir de la cual se devengarán los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC , debiendo devolver el actor los títulos litigiosos así como el importe de los rendimientos obtenidos por dicho producto, más los intereses legales desde la fecha de percepción de dichos rendimientos, lo que se determinará en ejecución de sentencia; y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social CAM, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentenciadesestimando la demanda con imposición de costas y revocando de las exigidas en la instancia a esta apelante habida consideración de las dudas de derecho puestas de manifiesto con la jurisprudencia que absuelve a la Fundación emanada del Tribunal Supremo y de 7 Audiencia Provinciales distintas. Asímismo, por la representación procesal de Banco de Sabadell, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente ella demanda con imposición de costas conforme con lo dispuesto en los art. 14.2 5º y 394 de la LEC.

Se dio traslado a las partes litigantes de los escritos de recurso de apelación, presentándose por las mismas escritos de oposición, haciendo las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus intereses.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 17 de octubre de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 27 de marzo de 2018 se señaló para la resolución del recurso de apelación el día 2 de mayo de 2018, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida en cuanto no resulten contrarios a los siguientes:
PRIMERO.- D. Fructuoso formuló demanda frente a la Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo y contra el Banco Sabadell SA, en ejercicio de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, error y dolo, y alternativamente de resolución del contrato con la exigencia de daños y perjuicios, pidiendo que se declare la nulidad total y absoluta por falta de consentimiento o alternativamente por incumplimiento, y en todo caso, se condene a la misma a reintegrar a esa parte la cantidad de 4.812,16 €, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados hasta la fecha de pago, con expresa imposición de costas de la instancia.

La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda y ha declarado el incumplimiento contractual, en la suscripción de las cuotas participativas, declarando la resolución contractual, y en consecuencia, ha condenado a ambas demandadas a indemnizar al actor en la cantidad de 4.812,16 €, importe del capital invertido, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción hasta la de Sentencia, a partir de la que se devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC, debiendo devolver el actor los títulos litigiosos así como el importe de los rendimientos obtenidos por dicho producto, más los intereses legales desde la fecha de percepción de dichos rendimientos, lo que se indica que se determinara en ejecución de Sentencia, imponiendo el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.

Ha rechazado para ello la falta de legitimación pasiva de ambas entidades demandadas, para considerar a continuación caducada la acción de nulidad relativa o de anulabilidad de los contratos por error en el consentimiento, por lo que entra en el examen de la otra acción ejercitada de reclamación de indemnización por daños y perjuicios, que considera procedente estimar al no haber acreditado la parte demandada la información suministrada sobre la perpetuidad del producto, sobre sus riesgos y las demás condiciones del mismo, para fijar por último la indemnización de daños y perjuicios con fundamento en el contenido del artículo 1.303 del Código Civil, estableciendo la imposición de los intereses y la de las costas de la instancia, donde además de aplicar el contenido del artículo 394 de la LEC, aprecia temeridad y mala fe, a la vista de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación en primer lugar la Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo.

Defiende que la acción de anulabilidad ha caducado tomando como fecha de inicio del cómputo del plazo de cuatro años el día 22 de julio de 2011, fecha en que se produjo la intervención de la CAM por el Banco de España a través del FROB.

En segundo lugar alega la inexistencia de error como vicio del consentimiento determinante de la acción de anulabilidad, argumentando que se prestó el consentimiento y que con una mínima diligencia era posible conocer que era un producto de inversión y que conlleva riesgos, señalando el deber del cliente de informarse debidamente del producto que contrataba, de forma que si hubo error inicial, de existir, fue salvado o convalidado.

En el tercero de los motivos se refiere a la falta de legitimación pasiva de la fundación en los asuntos bancarios de la CAM, Banco CAM y Banco de Sabadell, cuestión que se afirma que ha sido resuelta por la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de julio 2017, estableciendo que dicha responsabilidad será subsidiaria en relación con la responsabilidad que se imputa al otro codemandado, y en caso de incumplimiento de éste solidaria e ilimitada.

Finalmente y en cuanto a las costas de la instancia pide que se deje sin efecto por existir dudas de derecho.

Por su parte la representación del Banco de Sabadell SA ha interpuesto también recurso de apelación, alegando la errónea valoración de la prueba, por no concurrir los requisitos legales para exigir responsabilidad a esa parte que pudiera dar lugar a la indemnización por daños y perjuicios, al no apreciar para ello concurrente negligencia alguna en la entidad bancaria, negando que hubiera falta de información y que ésta hubiera sido la causante del daño, señalando que el actor tenía experiencia inversora en productos financieros al haber contratado fondos de inversión, habiendo practicado el test de conveniencia y constando su firma en la orden de compra en la que se reconoce que se le había entregado el tríptico informativo y que se le había indicado que el resumen y el folleto informativo estaba a su disposición, habiendo dispuesto de 15 días para revocar esa orden.



SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar en el examen de los motivos que se plantean en el recurso cabe efectuar una precisión sobre el alcance del presente recurso de apelación,a los efectos establecidos en el artículo 456 de la LEC y en cuanto a las posibilidades de revisión de la Sentencia de instancia que quedan limitadas a los motivos que se alegan en cada uno de los recursos interpuestos, que en este caso lo han sido por cada uno de los demandados.

De esta forma no se entrará en el examen de la procedencia de la acción de resolución del contrato, que junto con la de indemnización de daños y perjuicios se ha ejercitado en la demanda y se ha estimado en la Sentencia de instancia, a pesar de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido, pudiendo citar su Sentencia núm. 491, de 13 de septiembre de 2017, con cita de resoluciones anteriores, que ante el incumplimiento de los deberes de información además de ser posible ejercitar la acción de anulabilidad también cabe plantear la de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, aunque no la de resolución contractual.

Y lo mismo sucede con las consecuencias que se establecen de la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios que se han fijado en la Sentencia de instancia con fundamento y en los términos que dispone el artículo 1.303 del Código Civil, precepto este referido a la nulidad de las obligaciones, nulidad que no ha sido apreciada en el presente supuesto.

Se trata de dos pronunciamientos que han sido consentidos por todas las partes por lo que no cabe su modificación con motivo del presente recurso de apelación, que deberá centrarse en los motivos opuestos en cada uno de los dos recursos formulados.



TERCERO.- Comenzando por el examen del recurso de apelación interpuesto por la Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo, la primera cuestión que se alega es la de que la acción de anulabilidad se encontraría caducada a los efectos establecidos en el artículo 1.301 del Código Civil, porque habría transcurrido en exceso el plazo de cuatro años a que se refiere dicho precepto hasta que se presentó la demanda el día 1 de junio de 2016, tomando como fecha de inicio de ese cómputo la del 22 de julio de 2011 que fue cuando se produjo la intervención del Banco CAM por el Banco de España a través del FROB.

Lo que ocurre en este caso es que esto ha sido lo que ha acordado la resolución de instancia en su fundamento de derecho segundo, aunque por error se indique que la acción se encuentra prescrita a pesar de tratarse de un plazo de caducidad, pero lo cierto es que salvado el indicado error no cabe entrar a decidir de nuevo sobre esa caducidad de la acción que ha sido apreciada en la Sentencia de instancia en los términos solicitados, lo que ha supuesto que se entrara en el examen de la acción ejercitada en segundo lugar de indemnización de daños y perjuicios.

De esta forma el primero de los motivos de ese recurso debe rechazarse, sucediendo lo mismo con lo que se alega en segundo lugar al referirse a la inexistencia de error por vicio en el consentimiento determinante de la acción de anulabilidad, ya que si esa acción no ha sido objeto de estimación en la Sentencia de instancia, por haberse declarado caducada, no cabe tampoco ahora entrar a decidir sobre la concurrencia de los requisitos de la misma.

Lo que se cuestiona seguidamente es la falta de legitimación pasiva de la Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo en los contratos bancarios de la CAM, Banco CAM y Banco Sabadell, afirmando que dicha cuestión ha sido resuelta por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, núm.

439 de 13 de julio de 2017, lo que es cierto pero en el sentido de que se ha apreciado que dicha legitimación concurre en supuestos como el que es objeto de este procedimiento de cuotas participativas de la CAM, aunque matizando la responsabilidad solidaria de la Fundación y del Banco de Sabadell.

En el fundamento de derecho séptimo de dicha resolución lo que se establece en cuanto a esa legitimación pasiva es que ' 1.- En su segundo motivo de casación, la Fundación denuncia la infracción de los arts. 79.3 LMV y 255 CCom y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta. En el desarrollo del motivo se aduce, sintéticamente, que se hace recaer erróneamente la responsabilidad de la comercialización de productos financieros, que los citados preceptos residencian en el comercializador (o comisionista), en un emisor formal, que no intervino en la compraventa anulada. En consecuencia, lo que habrá que examinar para resolver este motivo es la legitimación pasiva de la Fundación. 2.- En la demanda inicial del procedimiento se ejercitó una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento en la adquisición (orden de compra) de las cuotas participativas. Es decir, lo que se cuestionó en la demanda fue la comercialización del producto financiero, no su emisión. Y como hemos dicho al resolver el recurso de infracción procesal, la condena de la Fundación no se hace en su calidad de emisora, sino como sucesora y responsable frente a terceros de las obligaciones de la entidad comercializadora (no se olvide que CAM fue tanto emisora de las cuotas participativas como comercializadora de las mismas). En su virtud, para mantener la condena de la Fundación habría que concluir que es sucesora de CAM en cuanto que comercializadora de las cuotas participativas. Según las operaciones de transformación antes referidas, la Fundación quedó como titular formal de las cuotas participativas, pero no adquirió el negocio financiero de la caja, entre el que se incluía la comercialización y venta a terceros de tales cuotas participativas.

La razón de que no se incluyeran las cuotas participativas en la segregación y traspaso a Banco CAM fue, como se ha dicho, que únicamente las cajas de ahorros podían emitirlas y ser sus titulares, según disponía el Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, sobre cuotas participativas de cajas de ahorros. CAM, ya segregada, fue sucedida por Fundación CAM en los términos previstos en el Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros (modificado por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito) y por la Ley 26/2013, de 27 de diciembre de cajas de ahorros y fundaciones bancarias. En particular, el art. 34 y la disposición adicional segunda de esta última Ley preveían como obligatoria la transformación de la antigua caja de ahorros en fundación. Mediante escritura de 28 de marzo de 2014 se produjo la transformación definitiva de CAM en Fundación de la Comunidad Valenciana Obra SocialCaja Mediterráneo (Fundación CAM). En dicha escritura se establece que Fundación CAM es sucesora a titulo universal de todo el patrimonio, activo y pasivo y de todos los derechos y obligaciones y de todas las relaciones y situaciones jurídicas de que era titular la CAM, que en virtud de lo cual quedó extinguida como persona jurídica. Como previamente la CAM había sido objeto de la segregación antes referida, la sucesión universal lo fue en la parte no segregada en su día a favor de Banco CAM. 3.-En tal caso, resulta de aplicación el art. 80 LME, que bajo la rúbrica 'Responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas', prevé: 'De las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas responderán solidariamente las demás sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación'. Por tanto, como tras la primera segregación, CAM siguió subsistiendo hasta la constitución de la Fundación, que la sucedió a título universal en la parte no segregada, debe seguir respondiendo por la totalidad. La sentencia 8/2015, de 3 de febrero , interpretó dicho precepto al decir: 'En un caso como el presente, en que la escisión ha sido parcial, la sociedad escindida sigue respondiendo de las deudas anteriores, aunque hubieran sido traspasadas a una de las beneficiarias, pues esta transmisión de deudas no librera a la anterior deudora, sino que incorpora nuevos obligados.' En cualquier caso, la responsabilidad de la sociedad escindida, respecto de las deudas anteriores a la escisión y traspasadas a una sociedad beneficiaria, será subsidiaria, solidaria e ilimitada. Pero la subsidiariedad no exige que, previamente a la reclamación frente a la sociedad escindida, se haga excusión de todos los bienes de la beneficiaria, ni siquiera que conste que se le hubiera requerido de pago, sino que tan sólo precisa que se haya producido el incumplimiento de la obligación'. 4.-En consecuencia, las obligaciones de la CAM como entidad comercializadora, derivadas del art. 79 LMV, fueron transmitidas a la Fundación en la forma expuesta. Es decir, en lo que atañe al caso, la obligación de restitución que deriva de la nulidad del contrato de adquisición de las cuotas participativas deberá ser asumida por la Fundación de manera subsidiaria a Banco de Sabadell, sin perjuicio de que, verificado el incumplimiento, su responsabilidad sea solidaria. Lo que conlleva la desestimación del segundo motivo de casación, si bien con la aclaración que hemos hecho en los párrafos precedentes acerca de la forma en que responden las dos codemandadas'.

Siguiendo por tanto las consideraciones efectuadas en la referida resolución, procede rechazar de nuevo el motivo del recurso sin perjuicio de entender también aquí aplicable la precisión efectuada en la referida resolución en cuanto a que la responsabilidad de la Fundación es subsidiaria frente a la del Banco Sabadell SA, pero verificado su incumplimiento la responsabilidad pasa a ser solidaria, matización que no supuso en la referida Sentencia del Tribunal Supremo la estimación del recurso, pronunciamiento que como tal tampoco se interesa en el suplico del recurso de apelación, por lo que es bastante en este sentido con efectuar en este fundamento de derecho la referida aclaración.

Finalmente y en el último de los motivos del recurso se opone la parte a la imposición de las costas de la instancia, por la concurrencia de dudas de derecho que concreta en la cuestión de la excepción de falta de legitimación pasiva de la Fundación,alegando la existencia de resoluciones que así lo han apreciado de al menos siete Audiencias Provinciales que desestimaron la demanda interpuesta frente a la Fundación.

Para decidir sobre la imposición de costas cabe recordar que el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra en materia de costas procesales el principio de vencimiento objetivo, de forma que la parte que vea rechazadas sus pretensiones es quien debe soportar dichas costas, siendo cierto que dispone una excepción para el caso de que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, añadiendo el precepto que para apreciar, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Como ya hemos mantenido en anteriores resoluciones de esta Sala ha de tenerse en cuenta a este respecto que las 'serias dudas' de que habla la ley han de ser, no las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico, sino de dudas 'graves, importantes y de consideración', tal como se recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y en una de las acepciones de la palabra ' serio'.

En el presente supuesto lo primero que debe indicarse es que si concurren dudas de derecho y se solicita con ese fundamento la no imposición de la devengadas en la instancia,no resulta acorde con esa petición que en el suplico de ese recurso de apelación se interese la desestimación de la demanda pero imponiendo el pago de las costas, ya que si concurren dudas esto afectaría a ambas partes.

Pero en todo caso la decisión de la Juez de instancia para rechazar la falta de legitimación pasiva de la Fundación se ha basado en el contenido de la Sentencia de la Sección 8 de la Audiencia Provincial de Alicante de 30 de abril de 2014, que fue confirmada por la dictada por el Tribunal Supremo en fecha 6 de abril de 2016, antes por tanto de presentarse la demanda, reproduciendo en esta última alguna de las consideraciones que se efectúan en la primera de estas resoluciones para considerar que no eran contrarias a la doctrina de esa Sala lo que allí se exponía, por lo que ya en esa resolución se podía deducir cual era el criterio del Tribunal Supremo sobre esa cuestión, siendo que además tampoco en la Sentencia del Pleno de ese tribunal de fecha 13 de julio de 2017 ya mencionada,se consideró que concurrían dudas para no efectuar expresa imposición de costas.

Se acuerda por todo ello y en definitiva rechazar también este motivo del recurso y con ello el propio recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Procede a continuación entrar en el examen del otro recurso de apelación que es el que interpone el Banco de Sabadell SA, donde se alega la existencia de error en la valoración de la prueba, al no concurrir los requisitos legales para exigir responsabilidad a esa parte que pudieran dar lugar a la indemnización de daños y perjuicios, que es la acción que,como se ha expuesto,se ha acogido en la Sentencia de instancia para estimar la demanda.

Se niega que exista en este supuesto el necesario nexo de causalidad entre el incumplimiento, que se atribuye por no haber facilitado la información necesaria y el daño causado.

Ya hemos expuesto con anterioridad, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 491, de 13 de septiembre de 2017, que el incumplimiento de los deberes de información además de posibilitar el ejercicio de la acción de anulabilidad también permiten formular la de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, habiendo destacado en este sentido la Juez de instancia la necesidad de que el demandante debió de haber sido informado de la perpetuidad del producto, de sus riesgos y de las demás condiciones del mismo.

El Tribunal Supremo, de forma reiterada ha señalado, pudiendo citar sus Sentencias de 20 de enero y 8 de julio de 2014,que en el marco normativo de la Directiva comunitaria MIFID traspuesta por la Ley 47/07 que reformó la Ley del Mercado de Valores (con su desarrollo posterior por el reseñado RD 217/08), el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros, las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

La normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes como son la realización del test de conveniencia, cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar, sobre la base de los conocimientos y experiencia en materia financiera, si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto y poder tomar decisiones financieras o de inversión con conocimiento de causa, y el test de idoneidad, cuando se presta un servicio de asesoramiento financiero y que se dirige además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Las Sentencias de la misma Sala núm. 385/2014, de 7 de julio, y 110/2015, de 26 de febrero, destacan que ' lo relevante no es si la información que la empresa de servicios de inversión había de facilitar a su cliente debía incluir o no la previsión de evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía'.

Y terminan concluyendo que ' Para que exista asesoramiento por parte de la empresa de inversión a su cliente (y por tanto tal asesoramiento haya de prestarse cumpliendo las exigencias de la normativa general y sectorial) no es requisito imprescindible la existencia de un contrato de asesoramiento ' ad hoc' de los previstos en el art. 63.g) de la actual redacción de la Ley del Mercado de Valores (en la vigente en el momento de la inversión, se refería al servicio de asesoramiento el art. 63.f). Basta con que la iniciativa de la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto o servicio a su cliente recomendándole su contratación. Tal conducta tiene la naturaleza de asesoramiento y debe cumplir los requisitos que establece la normativa de servicios financieros y de inversión'.

Partiendo de estas consideraciones en el caso enjuiciado la conclusión alcanzada es acorde con la que se expone en la Sentencia dictada, en cuanto no se considera que se haya dado cumplimiento por parte de la entidad bancaria a esos deberes de información, lo que ha determinado que el cliente contratara el producto desconociendo sus características, y la posibilidad de pérdida de la inversión.

La intervención de la entidad bancaria en este supuesto y en los términos expuestos incluyó el asesoramiento financiero, habiendo sido un trabajador de la entidad bancaria el que se puso en contacto con el demandante ofreciéndole la inversión, según declaró éste en el acto del juicio, haciendo mención a su relación de amistad con dicho empleado que era quien le aconsejaba lo que le podía interesar, diciéndole en este caso que era un producto seguro y que él también había invertido en el mismo, por lo que fue a la oficina del banco y firmó los papeles que le dieron, siendo que al cabo de los años le dijo la misma persona que eso ya no valía nada.

La entidad demandada ha aportado prueba documental pero no testifical de la persona que intervino en esa contratación que pudiera haber explicado cómo se llevó a cabo la misma.

En cuanto a esa prueba documental lo primero que cabe señalar es que no se practicó el test de idoniedad, siendo este el primer incumplimiento de la entidad bancaria, y en cuanto al de conveniencia no parece que de su resultado pudiera deducirse la finalidad antes expuesta, permitiendo establecer los conocimientos y la experiencia financiera del cliente y si era capaz de comprender los riesgos que implica el producto y poder tomar decisiones financieras o de inversión con conocimiento de causa.

El test de conveniencia se ha acompañado como documento número 28 de la contestación a la demanda, y en el mismo lo que consta además del rango de edad del actor, que tiene estudios de formación profesional y bachillerato y que su profesión no está relacionada con temas financieros, aunque entiende la terminología, para expresar que ha tenido como experiencia inversora la contratación de acciones, fondos de inversión y/o Unit Link, y terminar manifestando que cada seis meses suele modificar sus inversiones.

Estos datos no son suficientes a los fines que hemos expuesto, y en cuanto a la experiencia inversora del demandante lo que ahora se opone en el recurso es que había contratado previamente fondos de inversión, según resulta de la información fiscal aportada, lo que no puede considerarse decisivo por si solo, porque en el caso de que el demandante hubiera entendido que son los fondos de inversión y los riesgos que implican, lo que no consta acreditado, ello no supone que en este supuesto cuando contrató las cuotas participativas conociera sus características y riesgos que esa contratación suponía, así como que ostentara la preparación financiera adecuada.

En la Sentencia que ya hemos mencionado del Tribunal Supremo, núm. 439 de 13 de julio de 2017, se explica en su fundamento de derecho cuarto que ' Las cuotas participativasson activos financieros o valores negociables que pueden emitir las cajas de ahorros. Representan aportaciones dinerarias de duración indefinida que pueden ser aplicadas en igual proporción y a los mismos destinos que los fondos fundacionales y las reservas de la entidad. Son un instrumento de renta variable -han de cotizar en un mercado secundario organizado- y están desprovistas de derechos políticos. Su precio de emisión ha de ser coherente con el valor económico de la caja. En caso de insolvencia del emisor, los cuotapartícipes se sitúan detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la caja, incluso los tenedores de participaciones preferentes. Las cuotas participativas de las cajas de ahorros se asemejan a las acciones sin voto de las sociedades anónimas, en la medida en que son valores negociables que, careciendo de todo derecho político, representan aportaciones dinerarias de duración indefinida, que pueden ser aplicadas a la compensación de pérdidas en igual proporción y orden que los fondos fundacionales y las reservas de la entidad emisora, y cuya retribución se efectúa a través del excedente de libre disposición, de forma similar a los dividendos. Por lo tanto, las cuotas participativas de las cajas de ahorros representan la aportación de un auténtico capital externo, computable como recursos propios básicos'.

No consta prueba bastante de que el demandante haya sido informado de las características expuestas del producto contratado, de su carácter perpetúo, de su cotización en un mercado secundario y de las posibilidades de pérdida de la inversión, siendo que lo que manifestó el actor en el acto del juicio que él no tenía experiencia y que no sabía lo que es un mercado secundario, relacionando en todo momento esa contratación con la confianza que tenía con la persona de la entidad bancaria que le llamó para efectuar esa contratación.

Nada diferente a esto se ha acreditado en cuanto a la información precontractual que pudo facilitarse al demandante, y de la contractual se ha aportado como documento número 26 la orden de compra de fecha 3 de julio de 2008, en la que se indica únicamente que se trata de ' CUOTAS PARTICIPATIVAS CAM TRAMO- MINORIST', aunque es cierto que al pie del ese documento, en letra más pequeña se indica que ' El/los ordenante/s afirma/n que se les ha entregado el Tríptico Informativo de la Nota de Valores inscrito en la CNMV, así como que se les ha indicado que el Resumen y el Folleto Informativo están a su disposición', ninguna otra constancia tenemos sobre que esto se haya efectuado en esta forma y de que realmente se les haya entregado en ese momento el tríptico que se ha acompañado con la contestación a la demanda.

Pero es que además no basta con entregar esa documentacióndonde viene a constar la información señalada, siendo precisa la correspondiente explicación, máxime cuando no resulta por sus términos fácilmente comprensible para poder sopesarse los riesgos que se adquieren, especialmente desde la óptica de la liquidez y repercusiones negativas en caso de insolvencia de la entidad, en orden a decidir la inversión en este producto o a decantarse por otras alternativas en función del riesgo dispuesto a asumirse, imponiendo, como ya hemos expuesto, la normativa MIFID a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes.

Es irrelevante por otra parte que se haya concedido al cliente un plazo de quince días para revocar la orden de compra, porque mal hubiera podido hacerlo si no conocía el riesgo que asumía, y sin que en este contexto pueda exigirse una mayor diligencia al cliente minorista, cuando la obligación de información que pesa sobre la entidad que presta el servicio de inversión es de carácter activo, pudiendo citar al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013.

Procede por ello también y en definitiva desestimar el recurso de apelación interpuesto confirmando la resolución recurrida.



QUINTO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación de ambos recursos de apelación determina que se impongan a cada parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierden los recurrentes la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco de Sabadell, S.A., y desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social CAM, en ambos casos contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Castellón en fecha veintiséis de junio de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Verbal seguidos con el número 922 de 2016, debo CONFIRMAR Y CONFIRMO la resolución recurrida con imposición a cada parte apelante de las costas causadas por sus respectivos recursos.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada por Tribunal Unipersonal, no cabe recurso ( Auto del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 25 de abril de 2016 (ROJ:ATS 3523/2016- ECLI:ES:TS:2016:3523a).

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.