Sentencia Civil Nº 159/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 64/2014 de 02 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00159/2014

SENTENCIA Nº 159

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE: SOLICITUD DE ADICION Y DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA

LUGAR: BURGOS

FECHA: DOS DE JULIO DE DOS MIL CATORCE

En el Rollo de Apelación número 64 de 2.014 dimanante de Juicio de División de Herencia nº 603/2010, sobre solicitud de adición y división judicial de herencia, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villarcayo (Burgos), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de Junio de 2013 , siendo parte, como demandante-apelante 1º, DOÑA Angustia , representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Maria Eugenia Antuñano Iglesias y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Beltrán de Heredia; y como demandados-apelantes 2º , DON Darío y DON Diego , y DON Eduardo , representados, ante este Tribunal, por el Procurador D. Antonio Infante Otamendi, y defendidos por el Letrado D. José Mª Fernández López.

Antecedentes

PRIMERO :Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que, estimando parcialmente la oposición a las operaciones divisorias (cuaderno particional) realizadas por el Contador-Partidor, y promovida por la representación de Angustia frente a Darío , Diego Eduardo , debo estimar y estimo únicamente la causa de oposición relativa a la atribución del vuelo forestal de la finca situada en el paraje de Socampo (parcela NUM000 Polígono NUM001 ) Ayega de Mena, valorado en la cantidad de 8.657,06 € según informe de la Asociación de Forestalistas de Vizcaya de 30 de enero de 2008 a Darío , Diego Eduardo debiendo estos compensar a Angustia en el dinero que proporcionalmente le pudiera corresponder. Tomando dicho dinero del metálico obrante en el inventario de los bienes. Debiendo en consecuencia hacer el Contador Partidor las rectificaciones necesarias para incluir esa modificación. Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones de Dª Angustia y de D. Darío y D. Diego y D. Eduardo , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 24 de Junio de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Ambas partes en el proceso formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 30-6-2013, por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 1 de Villarcayo por la que se estimó parcialmente la oposición a las operaciones divisorias de la herencia de Inocencio realizadas por el contador partidor.

RECURSO de Angustia (parte actora)

La representación legal de Angustia interesa la realización de ' nuevo cuaderno particional en el que:

- se incluyan en el reparto las rentas obtenidas por Diego en concepto de intereses devengados por los 5.649,27€ que el heredero se embolsó ( art. 1.063 CC ).

- divida la quinta parte (1/5) de cada uno de los cuatro nichos entre los cuatro herederos, adjudicando una quinta parte de un nicho a cada heredero ( art. 1061 CC ).

- se incluyan en la partición, las impensas generadas por el estacionamiento del vehículo ( art. 1063 y 1064 CC ).

- la anterior cantidad adeudada por los gastos del vehículo se deduzca del haber a repartir, para su pago al acreedor ( art. 1082 CC ).

SEGUNDO.-Entrando en el análisis de este recurso debe anticiparse que se estiman acertados los pronunciamientos realizados en la sentencia apelada.

En cuanto a la petición de que se incluyan en el reparto las rentas obtenidas por Diego en concepto de intereses devengadospor importe de 5.649,27€ (correspondiente a la venta de los animales que aquel heredero percibió) desde el 24-12-2007 a septiembre de 2013aplicando el tipo del interés legal del dinero por importe de 7.206,71€ más los que se devenguen hasta el reintegro a la masa hereditaria, no puede ser atendida.

Esta petición se formula al amparo del artículo 1063 CC a cuyo tenor:' Los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas útiles y necesarias hechas en los mismos, y los daños ocasionados por malicia o negligencia'.

El cuaderno particional solo recoge el importe reconocido en la sentencia que resolvió la formación de inventario ( S. de esta Sección de 21/06/2012 -folios 274 y ss). La justificación que se ofrece a la negativa a incluir esos intereses es su falta de inclusión en el inventario, no resulta adecuada en cuanto que en el incidente de inclusión de bienes en el inventario solo se determinó la pertenencia a la masa hereditaria de los animales vendidos en esa cuantía por uno de los coherederos, lo que no excluye que se incremente esta en los intereses que correspondan conforme al art. 1063 CC .

Ahora bien y como ha tenido ocasión de señalar el TS en S. de 04 de junio de 2007 :' no puede exigirse que se aporte al caudal relicto el importe de las rentas o frutos que se podrían haber percibido pero que no lo han sido, puesto que dichos 'futuribles', 'posibles' o 'hipotéticos' frutos quedan al margen de lo dispuesto en el art. 1063 del Código Civil '.

En el presente caso no consta que se haya percibido interés alguno por lo que no procede su inclusión

TERCERO.-Respecto de la atribución de la quinta parte (1/5) de cada uno de los cuatro nichos, el cuaderno particional justifica que teniendo que repartir 1/5 de cuatro nichos entre cuatro herederos se mantendría en todo caso el proindiviso, por lo que, en defecto de acuerdo, no quedaría sino sacarlos a subasta y solo entre los herederos atendiendo a su carácter personal y sentimental.

Señala la parte apelante:

- que existe error porque lo que se ha de repartir conforme al art. 1061 CC es 1/5 de cada uno de los 4 nichos considerando que siendo 4 herederos se puede adjudicar 1/5 de un nicho a cada heredero.

- que uno de los 4 nichos está ocupado por el padre de uno de los herederos: Eduardo

- la propuesta del contador de sacar a subasta cerrada entre los 4 herederos infringe el art. 1062 CC .

- el reparto propuesto lleva a las partes a la indivisión perpetua y futuros litigios.

- que se puede adjudicar 1/5 de cada nicho a cada heredero según los intereses por alguno de ellos expresados: a Eduardo el 1/5 de1 nicho de La Irazagorría donde está su padre; a Angustia 1/5 de1 otro nicho de La Irazagorría; 1/5 de los otros dos nichos de San Pelayo a Darío y Diego quienes han indicado en carta su deseo de no utilizarse para ningún uso excepto el de poder visitarlos.

Lo cierto es que a tal pretensión se ha opuesto expresamente la parte apelada quien está conforme con la propuesta del contador partidor. En la propuesta de éste no existe infracción del art. 1061 CC ( guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie)ni del art. 786 LEC ya que el TS en sentencia de 2-11-2005 ha señalado: ' El artículo 1061 establece la igualdad, en el supuesto de que sea posible, en la realización de los lotes, lo que ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la partición ha de estar presidida por un criterio de estricta equidad ( SSTS de 30 de enero de 1951 ; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995 ) y de observancia de una equitativa ponderación( SSTS 25 de marzo de 1995 ), respetando la posible igualdad, determinada por las circunstancias de cada caso( SSTS 8 de febrero de 1974 ; 17 de junio de 1980 ; 21 de junio de 1986 ; 28 de mayo de 1992 ; 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998 ); que no se trata de una igualdad matemática o absoluta( SSTS de 25 de junio de 1977 ; 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990 ); teniendo la norma un carácter orientativo u orientador( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991 ), de índole más facultativa que imperativa( SSTS de 30 de noviembre de 1974 ; 25 de junio de 1977 ; 17 de junio de 1980 ; 21 de junio de 1986 ; 14 de julio de 1990 ; 28 de mayo de 1992 y 15 de marzo de 1995 , cuya última resolución alcanza dicha posición sin desconocer la importante corriente doctrinal que propugna la imperatividad relativa, no absoluta, del precepto'.

En aplicación de la doctrina expuesta y teniendo en cuenta la atribución de la misma cuota indivisa a cada uno de los coherederos en los distintos nichos es claro que no infringe el citado precepto. Es cierto que se podía atribuir 1/5 parte indivisa de concretos nichos a los distintos herederos pero la falta de acuerdo entre estos para la atribución de aquellos y la existencia en todo caso de indivisión en la propiedad de los distintos nichos (al poder adjudicarse ahora únicamente 1/5 parte de cada uno de los nichos), permiten mantener la atribución indivisa realizada por el contador sin perjuicio de las ulteriores posibilidades que pueden ejercer los propietarios para evitar esa indivisión. De este modo y existiendo indivisión previa la adjudicación realizada no infringe los preceptos y doctrina invocados

La mención del contador a venta en pública subasta y a la reserva de esta a los coherederos excede de las funciones que tiene encomendadas pues la realización del cuaderno y su aprobación acaban con la atribución de los distintos bienes o partes indivisas de estos. Atribuida en el cuaderno particional una cuota parte indivisa de los 4 nichos, la previsión de ulterior acuerdo o realización por subasta excede del ámbito de este procedimiento y constituye una mera recomendación.

Se desestima en definitiva el motivo indicado

CUARTO.-Respecto de la pretensión de que se incluyan en la partición, las impensas generadas por el estacionamiento del vehículo ( art. 1063 y 1064 CC )se fundamenta en:

- Vulneración del art. 1063 y 1064 CC por cuanto no se tienen en cuenta los gastos generados por el vehículo y no deduce las impensas útiles y necesarias generadas por el mismo. Señala que el vehículo valorado en 680€ está estacionado en un garaje propiedad 1/3 de Bernarda lo que está generando unos gastos por el alquiler de dicho garajede 45€ al mes desde Julio de 2012. A septiembre de 2013 estos gastos ascienden a 675€ que deduciéndolo del valor dado por el cuaderno particional da un valor neto de 5€, que pasa a ser negativo si se deducen los gastos de grúa.

- Vulneración del art.1083 CC al indicarse que la deuda por alquiler de garajeno se puede tratar en este procedimiento. Esos gastos han generado a favor de Bernarda y en contra de la masa una deuda que comenzaron a originarse en julio de 2012 después del inventario (junio 2012), deuda que ha sido reconocida por las partes, debiéndose deducir de la masa hereditaria.

Los citados motivos no pueden ser atendidos en cuanto que:

- el art. 1063 CC viene referido solo a abonos entre coherederos, mientras que en el presente caso la reclamación a realizar corresponde a un tercero: Bernarda .

- La posible perjudicada no ha efectuado en el proceso reclamación conforme al art. 1083 CC .

- Los perjuicios reclamados aunque hayan podido generarse con posterioridad a la formación de inventario, no son gastos de la partición (hechos en interés de todos los coherederos), sino perjuicios posibles irrogados a un tercero.

- Aunque no se discute la ocupación de la plaza de garaje, los perjuicios una vez se reclamen deben ser objeto de valoración y determinación.

Por todo ello se desestima en este aspecto el recurso formulado.

QUINTO.-Costas.-Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398 LEC , se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

RECURSO de Darío , Diego y Eduardo (parte demandada).

SEXTO.-La representación legal de Diego y Eduardo interesa la desestimación de la oposición al cuaderno particional formulada por la parte actora en cuanto al vuelo forestal de la parcela NUM000 del polígono NUM001 -Ayega de Mena, admitida en la resolución apelada por la que se adjudica ese vuelo a los ahora apelantes por el precio de 8.657,06€ con obligación de compensar a Angustia en el dinero que proporcionalmente le pudiera corresponder.

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso:

- el contador mantuvo en el acto del juicio el criterio de que lo más justo era mantener ese vuelo en proindiviso y previa venta del mismo en pública subasta, su reparto por cuartas e iguales partes.

- la valoración se hizo en 2008 y el precio ha variado mucho. Así en octubre de 2010 en ETJ 259/2010 la finca se tasó en 4.863€y se ha vendido sin reserva alguna del vuelo, siendo su comprador de buena fe dueño de la finca y sus accesorios.

- la sentencia lo justifica en ser los coherederos propietarios de la tierra y por razón de economía procesal, considerando el apelante que no concurre esa economía teniendo en cuenta que el resto de bienes se han de subastar, lo que no encarece el procedimiento.

- El vuelo puede valer nada o muy poco actualmente por lo que al adjudicarlo en proindiviso no existe posibilidad de desigualdad.

Es cierto que el contador señaló sobre el vuelo de los pinos que es un valor teórico y que la compensación en metálico estaría bien si no fuera un valor teórico. Ahora bien habiendo estado las partes de acuerdo en incluir en el inventario el vuelo con la valoración de 2008 realizada por la Asociación de Forestalistas de Vizcaya, reconocido ese derecho en el incidente de inclusión exclusión de bienes y derechos del inventario y por esa cuantía ( S. de esta sección de 21-6-2012 ) , sin impugnarse en ningún momento esa valoración y no habiéndose aportado prueba contradictoria concreta del valor correspondiente, no cabe ahora ni discutir nuevamente sobre la procedencia del derecho ni de su valoración.

Indiscutido en definitiva ese valor en el momento en que debía hacerse no cabe hacerlo ahora al tiempo de formar los lotes y adjudicar los bienes y derechos, resultando razonable y adecuado que se atribuya ese valor a quienes corresponde la propiedad del inmueble en el que se encuentran (máxime si se ha podido transferir a 3º).

Por todo ello procede desestimar el motivo indicado.

SÉPTIMO.-Costas.-Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398 LEC , se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación legal de Angustia y por la de Darío , Diego y Eduardo contra la sentencia dictada en fecha 30-6-2013, por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 1 de Villarcayo, acordamos su íntegra confirmación, haciendo expresa imposición de costas en cada recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.