Sentencia Civil Nº 159/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 147/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCION Nº 3

S E N T E N C I A Nº 159/11

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. PEDRO JOSÉ VELA TORRES

D. HERMINIO PADILLA ALBA

REFERENCIA:

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE CORDOBA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 147/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 38/2009

En la Ciudad de CORDOBA a cinco de julio de dos mil once.

La SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA ,ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de Procedimiento Ordinario nº 38/2009 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE CORDOBA entre el demandante ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y CIMENTACION, S.L.U. representado por la Procuradora Sra LUCIA AMO TRIVIÑO y defendido por el Letrado Sr. IGNACIO TORRES SAGAZ , y el demandado Leticia representado por la Procuradora Sra. Mª ANGELES MERINAS SOLER y defendido por la Letrado Sra. Dª. Mª DOLORES MORENO MARTÍNEZ , pendientes en esta Sala a virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ .

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE CORDOBA cuyo fallo es como sigue: "QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora Sra. Amo Triviño actuando en nombre y representación acreditada de ACTIVIADADES DE CONSTRUCCION Y CIMENTACIÓN SLU contra DÑA. Leticia representada por la Procuradora Sra. Merinas Soler, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y CIMENTACION, S.L.U. que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose traslado de los mismo al Magistrado Ponente para que dictara la resolución procedente.

TERCERO.- Que en la tramitación de las dos instancias de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada.

PRIMERO .-Para el análisis de la cuestión planteada por medio del pesente recurso de apelación se ha de partir de los siguientes extremos :

A) La contratista demandante, "Actividades de Construcción y Cimentación, S.L.U.", concertó con la demandada, doña Leticia , un contrato de arrendamiento de obra con aportación de materiales que tenía por objeto efectuar determinadas reformas en la vivienda situada en Jaén de la que ésta es propietaria.

B) Dicha contratación se efectúa de forma verbal, y el 17 de septiembre de 2007 se inician las obras.

C) La demandada doña Antonia efectúa durante los tres meses siguientes tres pagos: el 6 de octubre por importe de 9.000 euros; el 7 de noviembre por importe de 6.000 euros; y el 20 de diciembre por importe de 12.000 euros (documentos consistentes en comunicaciones bancarias de transferencia y recibo aportados por la demandante que respectivamente obran a los folios 48 bis a 49 del pleito).

D) Estando inconclusa la obra, ante las desavenencias surgidas entre las partes la misma, se paraliza en enero de 2008 y el contrato se da por resuelto en febrero siguiente.

E) La contratista se considera acreedora de doña Antonia, y en fecha 14 de octubre de 2008 presenta petición inicial de proceso monitorio reclamando de ésta la cantidad de 28.920,64 euros. Aporta para ello cuatro facturas, todas ellas expedidas en fecha 28 de diciembre de 2007, por un importe total, IVA incluido,d e 55.920,64 euros (folios 41 a 48).

F) La sentencia impugnada, sobre la base de la prueba pericial practicada a instancia de la demandada, considera que la obra realmente ejecutada por la actora tiene un valor, sin incluir IVA, ascendente a 25.801,12 euros. En base a ello considera que la demandada ha satisfecho íntegramente el precio de la obra ejecutada y desestima íntegramente la demanda en imposición de las costas.

G) La demandante aduce en su recurso de apelación que la sentencia ha incidido en un error de valoración de la prueba, pues, aun cuando en términos generales se aquieta, aduce que en la valoración de la obra ejecutada no se ha tenido en cuenta el IVA ascendente a 4.128,17 euros; razón, en suma, por la que considera que existe a su favor una diferencia de 2.929,29 euros. Diferencia que comportaría la estimación parcial de la demanda sin imposición de las costas de la primera instancia.

SEGUNDO .- Planteado así el debate, se ha de anticipar que el recurso debe de ser desestimado.

Es cierto, tal y como alega la parte apelada, que no se admisible alegar cuestiones nuevas con ocasión de la interposición del recurso de apelación, pues así lo veda el carácter limitado que al referido recurso le otorga el art. 456 de Lec ., pero con ser ello así y de que la cuestión del IVA no venga expresamente abordada en la sentencia, no debe de olvidarse que la reclamación del mismo ya estaba incluida en la pretensión deducida en la demanda.

Procede, por lo tanto, abordar dicho extremo; lo que, en definitiva, se traduce en revisar el implícito contenido de la sentencia impugnada, esto es, que el IVA no debía de ser pagado aparte por la dueña de la obra.

Es cierto, que el IVA no constituye propiamente el precio del contrato, sino que simplemente es consecuencia de éste ( SS.T.S. de 30 de septiembre de 1993 y 10 de febrero de 1998 ), pues se trata de una carga impositiva, de una obligación legal impuesta al sujeto pasivo que es el propietario de la obra. Y sobre esta base, no cabe duda de que le asiste una inicial razón a la entidad apelante.

Ahora bien, la cuestión no puede detenerse ahí, pues, tal y como expuso este Tribunal en S. de 29 de junio de 2007 , es posible que las especialidades del caso permitan considerar el impuesto incluido en el precio del contrato, y esto precisamente es lo que estimamos procedente en el presente caso a la vista del significado y alcance de los extremos antes expuestos.

Como ya quedó antes indicado, estamos en presencia de un contrato verbalmente concertado y las posturas de las partes son discrepantes frente a la reclamación efectuada, por lo cual se muestra como relevante el análisis del alcance que en orden a la cuestión debatida cabe otorgar a los actos de las propias partes.

Pues bien, como es el caso que la propia actora admite la realidad de tres pagos efectuados por la demandada correspondientes a las certificaciones de obra aportadas con la demanda, pero ello sin que tan siquiera alegue (ni en modo agluno conste) la entrega de facturla alguna con ocasión de tales pagos en la que debidamente se refleje la imputación que se hace a precio e impuesto de la cantidad en cada caso entregada (en las transferencias bancarias ordenadas por doña Leticia nada se indica, y en el recibo correspondiente al tercer pago solo se indica "recibe...la cantidad de doce mil euros en concepto de pago a cuenta reforma piso"), la consecuencia mal puede ser distinta a considerar la existencia de un acuerdo entre las partes en virtud del cual en el precio de lo ejecutado ya estaba incluido el impuesto en cuestión, pues nada empece al amparo de la libertad de pactos consagrada en el art. 1255 del C.C. ( S.A.P. de Madrid de 13 de julio de 2004 y S.A.P. de Girona de 21 de febrero de 2006 , entre otras muchas) que los contratantes pacten entre ellos la distribución del pago del referido impuesto, y que sea a la postre el contratista quien, en el caso de realizar la pertinente declaración fiscal, afronte el pago del impuesto a costa del total precio recibido.

Y sin que para lo anterior sea obstáculo la existencia de las facturas antes indicadas, pues la ausencia de elemento alguno que objetivamente indique su existencia anterior a la interposición del precendente proceso monitorio, tal sólo indica su interesada y unilateral confección a fin de formalmente revestir la pretensión deducida.

No es de apreciar, por lo tanto, el error achacado a la sentencia apelada.

TERCERO. - Al desestimarse el recurso procede imponer a la parte apelante el abono de las costas causadas.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra Amo Triviño, en representación de "Actividades de Construcción y Cimentación, S.L.U.", frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba, en fecha 17 de diciembre de 2010 , que se confirma.

Se impone a la parte apelante el abono de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.