Sentencia CIVIL Nº 1580/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 52/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/023479

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0023479

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 52/2019 - E

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 15 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 639/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO

Abogado/a / Abokatua: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS

Recurrido/a / Errekurritua: Carla y Laureano

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA

Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A N.º 1580/2019

ILMAS. SRAS.

D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D.ª Mª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

D.ª SUSANA LESTÓN PIÑERO

En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 639/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO y defendido por el letrado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, contra D.ª Carla y D. Laureano, apelados - demandantes, representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/11/2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 5 de noviembre de 2018 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

1.- Estimo la demanda presentada por el procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de doña Carla y don Laureano, contra BANCO BILBAO BIZKAIA ARGENTARIA S.A.

2.- Declaro la nulidad de la Cláusula financiera 3ª bis, apartado 3bis.3 (cláusula suelo) de la escritura de hipoteca unilateral suscrita entre las partes en fecha 28 de noviembre de 2006, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

3.- Condeno a la demandada a abonar a la parte demandante las cantidades cobradas en aplicación de la citada cláusula, hasta la completa supresión de la misma, resultando la condena del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados y los que resulten de su supresión, aplicando el tipo de referencia más el diferencial de la escritura de 28 de noviembre de 2006, lo que se determinará, en su caso, en ejecución de sentencia.

4.- Condeno a la demandada a abonar a la parte actora los intereses legales de las cantidades cobradas en exceso, desde su abono, hasta su completo pago.

5.- Con expresa condena en costas a la demandada.

6.- Establezco que la cuantía del presente procedimiento es indeterminada.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 52/19 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte demandada contra la imposición de costas que pese al allanamiento antes de contestar a la demanda esta parte presento, siendo que a su entender por su coducta no ha concurrido ni mala fe ni temeridad por lo que resulta improcedente no estar a la regla general y no realizar expresa imposición de costas a esta representación.

SEGUNDO.-SAP, Civil sección 4 del 20 de junio de 2018

La pretendida aplicación al allanamiento del 'sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales' del RDL 1/2007

8.- Caja Laboral sostiene en los motivos segundo y tercero de su recurso, en tanto el primero es explicativo, que se aplicaron indebidamente las previsiones del art. 395.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que remite al art. 394.1. Considera que realizado el allanamiento en plazo, debe aplicarse el RDL 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, cuyo art. 4.2.a) dispone que si el consumidor hubiera interpuesto demanda sin acudir al procedimiento del art. 3, si la entidad se allanara no se le impondrán las costas.

9.- La sentencia apelada justifica la condena en costas en que el procedimiento es voluntario para el cliente, y obligatorio para la entidad. Considera que hubo un requerimiento previo que supone la aplicación del párrafo segundo del art. 395, de modo que pese al allanamiento en plazo es procedente la condena en costas. Añade que ni siquiera se conoce si Caja Laboral puso en conocimiento de sus clientes la existencia de este sistema de reclamación y sus consecuencias en orden a las costas, dando relevancia a la falta de comunicación, e interpreta restrictivamente la normativa por lo que aprecia mala fe.

10.- Argumenta la recurrente que sus clientes, que no niega tengan condición de consumidores, no pueden alegar desconocimiento del RDL 1/2007, cuyas normas les afectan. Señala como recibida la demanda, pidió la suspensión del procedimiento al juzgado para iniciar el procedimiento extrajudicial a que alude el art. 3 del citado RDL 1/2007, y llegó a remitir una carta que obra en autos (folios 70 y ss) ofreciendo retirar la cláusula y reintegrar cantidades, lo que conocía la dirección letrada de los clientes porque siempre ha sido la misma.

11.- Partiremos de que, como resulta indiscutible, el procedimiento del art. 3 RDL 1/2007 es voluntario para los clientes. No tienen que acudir al mismo si no lo desean, como hemos dicho desde la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 88/2018, de 16 febrero, rec. 825/2017, ya que el art. 3.1 del RDL 1/2017 lo deja bien claro. Así sucede en este caso, pues en lugar de acudir al procedimiento, se remite un requerimiento extrajudicial vía burofax, que se ha presentado como doc. nº 3 de la demanda, folios 53 y ss, cuya realidad no se ha cuestionado por Caja Laboral ni en el escrito en el que pedía la suspensión del procedimiento, ni en el que después presenta allanándose a la pretensión.

12.- Desde tal perspectiva, tiene razón la sentencia cuando indica que no hay constancia en autos, porque ni siquiera se alega en los escritos de Caja Laboral, de que se hubiera comunicado a los clientes la existencia del 'sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales' a que alude el art. 3.1 del RDL 1/2017. Ni hay alegación al respecto de la apelante, ni se acredita documentalmente que, de algún modo, se hubiera puesto en conocimiento de los clientes de la entidad la puesta en funcionamiento de ese sistema.

13.- Tenemos entonces que el procedimiento es voluntario para los clientes de Caja Laboral, consumidores, que deciden no acudir al mismo y sin embargo presentan un requerimiento extrajudicial de pago. Por otro lado no hay prueba de que hasta entonces Caja Laboral hubiera puesto en conocimiento de los demandantes la puesta en funcionamiento de un 'sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales'. En esta tesitura, el primer escrito de Caja Laboral al juzgado, de 28 de junio, no supone allanamiento, sino una petición de suspensión del procedimiento conforme al art. 3.6 del RDL 1/2017 , manifestando que había iniciado el procedimiento del art. 3 de dicha norma , a la vista del requerimiento extrajudicial recibido por burofax el 12 de mayo anterior, alegando que se había remitido el 24 de mayo un escrito indicando que así se procedía (folio 68 de los autos).

14.- Un segundo escrito de Caja Laboral, pese a que dos días antes había solicitado la suspensión del procedimiento, presenta una propuesta de acuerdo (folios 70 y 71 de los autos). Como el juzgado no accede a la suspensión, finalmente el 7 de septiembre Caja Laboral se allana a la pretensión, pero no consigna ni la cantidad a la que aludía la propuesta de acuerdo aportada por escrito de 30 de junio, ni otra distinta.

15.- A la vista de lo expuesto, pueden alcanzarse varias conclusiones. En primer lugar, que las dudas jurídicas que pudieran existir respecto del alcance la nulidad de la 'cláusula suelo' se despejaron desde la STJUE 21 diciembre 2016, C- 154/15, C-307/15 y C-308/15, asunto Gutiérrez-Naranjo, y las consecutivas STS 123/2017, de 24 de febrero, rec. 740/2014 , 249/2017, de 20 de abril, rec. 2996/2014, y 345/2017, de 1 de junio, rec.

393/2015, entre otras. Desde el año 2017 Caja Laboral era conocedora del cambio de jurisprudencia, de la procedencia de la reclamación de los demandantes y de que abarcaba todo lo indebidamente cobrado, junto con sus intereses. Por eso carece de justificación que nada hiciera, que no ofreciera la devolución a los clientes y que recibida la reclamación extrajudicial no procediera inmediatamente a reintegrar las cantidades indebidamente percibidas, y en su lugar, derivara la reclamación al 'sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales' del RDL 1/2007, que los clientes, usando de su derecho, habían decidido no usar.

16.- Además, como dijimos en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 88/2018, de 16 febrero, rec. 825/2017, 'la propia entidad demandada asimiló el requerimiento previo que le efectuó la demandante, a la reclamación formulada en aplicación de lo dispuesto en el art 3 del RD 1/2017, pues así lo hizo saber en el escrito que presentó el 20 de Julio de 2107, invocando el citado RDL para solicitar la suspensión del procedimiento. Entendemos que

es contrario a la buena fe procesal invocar la iniciación del procedimiento previsto en el RDL, para justificar su falta de contestación en tiempo al requerimiento que se le había efectuado, intentado evitar la aplicación de lo dispuesto en el art. 395.1 de la LEC, y a la vez ampararse en que la demandante niega haber iniciado tal procedimiento, para obtener

un pronunciamiento favorable en cuanto a costas'.

17.- En esta situación, no es aplicable la previsión del art. 4.2.b) del RDL 1/2017, en tanto nunca se utilizó la reclamación del 'sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales' prevista en su art. 3. Hubo una reclamación extrajudicial, no atendida, además de conocimiento suficiente del cambio jurisprudencial, como se ha expresado en §15, que obligaba a la entidad a la devolución pretendida, por lo que ambos motivos serán desestimados.

SEGUNDO .- Sobre la mala fe

18.- En el motivo cuarto del recurso Caja Laboral mantiene que no actuó de mala fe. Considera que no hubo un comportamiento malicioso, que no puede identificarse con no hacer aquello que solicita el actor en su demanda, que no hubo un comportamiento malicioso de injustificada negativa a una pretensión que se sabe justa, que los demandantes acudieron a una vía incorrecta para reclamar y que no se ha permitido una solución extrajudicial puesto que de forma intencionada se remitió una reclamación extrajudicial sin tiempo para atenderla.

19.- Pese a lo que sostiene el recurso, en realidad desde la STS 241/2013, de 9 mayo, rec. 485/2012, Caja Laboral es conocedora de que si una cláusula suelo se ha incorporado de forma no transparente, es nula, y debe reintegrarse el importe indebidamente percibido. No consta, que entonces decidiera ofrecer al cliente el importe abonado al menos desde esa fecha, pues aparece en la oferta que presentó el 30 de junio, folio 71 de los autos, que ofrecía devolver cantidades entre los años 2009 y 2017. Salta a la vista, por tanto, que desde la publicación de la sentencia citada, es decir, mayo de 2012, podría haberse dejado de aplicar la cláusula, transcurriendo cinco años en que sigue operando y se cobran cantidades que durante un lustro no se han devuelto.

20.- Por si cupiera alguna duda, la jurisprudencia citada se reitera en las STS 464/2014, de 8 septiembre, rec. 1217/2013 , y luego en la STS 139/2015, de 25 marzo, rec. 138/2014 , que dijo '- se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia '. Caja Laboral, que forma parte de los círculos interesados, no puede alegar buena fe, pues la sentencia de mayo de 2013 abrió los ojos y las mentes, y podía haber indagado si la cláusula suelo de autos se había incorporado de forma no transparente por defecto de información. No se alega que se hiciera y se concluyera lo contrario, pues se obvia completamente la cuestión al allanarse.

21.- Ni en 2013 se toma alguna decisión al respecto, ni en 2014 cuando se reitera la jurisprudencia, ni en 2015 cuando se recuerda a los círculos interesados que tienen que indagar lo sucedido para poder esgrimir que se actuó de buena fe. Toda esta jurisprudencia se mantiene luego en STS 222/2015, de 29 abril, rec. 1072/2013, 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, 30/2017, de 18 enero, rec. 2272/2014, 41/2017, de 20 enero, rec. 2341/2014, o 171/2017, de 9 marzo, rec. 2223/2014, anterioresa la presentación de la demanda. Después de tantos y tan reiterados pronunciamientos de la jurisprudencia, tampoco se adoptó por Caja Laboral la decisión de no seguir aplicando la cláusula, y de reintegrar, cuando menos, lo percibido indebidamente desde la publicación de la sentencia de mayo de 2013. Finalmente, tampoco la conocidísima STJUE 21 diciembre 2016, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15, y el cambio jurisprudencial ulterior, expuesto en §15, determinó a Caja Laboral a dar algún paso tendente a ofrecer a los clientes satisfacción, bien retirando la cláusula, bien reintegrando alguna cantidad.

Hay una inactividad absoluta pese a que la cuestión era pública y conocida, hubo requerimiento extrajudicial que sigue a día de hoy insatisfecho, y en consecuencia, puede apreciarse que en este caso Caja Laboral ha actuado de mala fe.

22.- A todo ello añade la STS 419/2017, de 4 julio, rec. 2425/2015, aclara en su FJ 5º sobre el pronunciamiento en costas, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un 'efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco.

23.- Los tres primeros criterios son de aplicación a todos los procedimientos, y por lo tanto, al de autos. En cuanto a la posición procesal del banco, Caja Laboral no se allana al presentar su primer escrito sino que pretende la suspensión tras decidir unilateralmente que una reclamación extrajudicial debía someterse al RDL 1/2017, vuelve a presentar otro en que ofrece un acuerdo que supone el abono de ciertas cantidades que no consigna, y finalmente se allana sin entregar el importe reclamado. Tal actitud evidencia, por tanto, una reticencia clara a atender la pretensión de la actora.

TERCERO.-Por todo lo expuesto, siendo de aplicación al caso en cuanto consta claramante que la Demandante envia al demandado en 4 meses antes de la vía judicial un requerimiento instando su pretension y no obtuvo respuesta, esperando incluso más de los días que se indicaba para responder para presentar la demanda resulta evidente de la mala fe del banco quien solo ha procedido a allanarse tras recibir la demanda por lo que procede mas si cabe al supuesto expuesto en el fundamento et supra, la desestimación del recurso de apelación;

Desestimado el recurso las costas se imponen al apelante.

CUARTO-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional concedida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra la sentencia dictada en fecha 05/11/2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Bilbao en Procedimiento Ordinario nº 639/18, del que dimana el presente rollo, Debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0052 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_________________________________________________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Magistrados/as que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 10 de octubre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.