Sentencia CIVIL Nº 158/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 557/2021 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00158/2022

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: ACO

N.I.G.07027 42 1 2019 0001825

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000557 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INSTANCIA N.4 de INCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000383 /2019

Rollo núm.: 557/21

S E N T E N C I A Nº 158/22

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

D. Carlos Izquierdo Téllez

MAGISTRADOS:

D. Jaime Gibert Ferragut

Dña. Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca a cuatro de abril de dos mil veintidós.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Inca bajo el número 383/19, Rollo de Sala número 557/21,entre Carlos Antonio como demandante-apelado-impugnante, representado por la Procuradora Sra. Durán y asistido de la Letrada Sra. Conejo, y, como demandada-apelante-impugnada, DÑA. Ariadna, representada por el Procurador Sr. Puigdellivol y asistida del Letrado Sr. Wencelblat.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Inca, se dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2021, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Carlos Antonio frente a Ariadna, y

DECLARO el restablecimiento del derecho de paso a favor del local - sótano sito en la calle Joanot Colom 22 de Inca propiedad del Sr. Carlos Antonio, a través de la finca de la Sra. Ariadna, sita en la CALLE000 número NUM000 de Inca y,

CONDENO a Ariadna a pasar por la anterior declaración, y

CONDENO a Ariadna a la reconstrucción y restitución de dicho acceso, mediante la apertura de la puerta tapiada y la reconstrucción de las escaleras, a su estado originario antes de la ejecución de las obras de demolición.

ABSUELVO de indemnización alguna a Ariadna frente a Carlos Antonio.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, y por la parte demandante, vía impugnación, que fueron admitidos y seguidos por sus trámites, y se señaló para votación y fallo el 22 de marzo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presenta demanda ejercitando acción confesoria de servidumbre de paso ex art. 541 del C.C., y subsidiaria de constitución de servidumbre de paso frente a Dña. Ariadna.

Alega, en esencia, que es dueño del local situado en la planta baja del edificio señalado con el número 22 de la calle Joanot Colom, de Inca, de superficie de 73 m2 y que tiene el uso exclusivo de la planta sótano de 50 m2.

Que lo adquirió de Dña. Maite en el año 1999 quien a su vez lo hizo de Dña. Petra.

Es la finca Registral nº 24.345 del Registro de la Propiedad nº 1 de Inca, y procede de la NUM002. Se inmatriculó el 25/6/1998.

La demandada es la actual propietaria de la vivienda sita en el nº NUM000, registral nº NUM001, inscrita por primera vez el 25/11/1958 cuando se segrega de la NUM002. En el Registro figura inscrita a nombre de TCA INVERSIONES I PROJECTES S.L. desde 2005.

Pertenecía a la familia Petra y fue vendida a Rogelio que supone se la vendió a TCA y ésta a la Sra. Ariadna.

Que ambas fincas, del actor y de la demandada, proceden de una misma la NUM002, de la que fueron partidas como colindantes, estableciendo entonces sus únicos dueños, la familia Petra un derecho de paso entre los dos bloques a través de una escalera sita en la finca de la ahora demandada, predio sirviente, a la que se accedía por una puerta en el portal del bloque 22, y que conducía al sótano del actor, predio dominante, y al de la demandada, siendo desde siempre este su acceso.

Que la demandada ha realizado obras de demolición de la vivienda de su propiedad, que ha demolido las escaleras y se ha tapiado tanto la puerta de acceso a la escalera desde el portal del 22 (planta baja), como la de acceso al sótano (planta sótano)

Que ha quedado privado de acceso al sótano.

Aclara que el actor, actualmente divorciado, residió junto a su ahora ex esposa, en la vivienda colindante, por la parte posterior, al inmueble en el que se halla su sótano, fincas que se hallan separadas por un pequeño muro en el que en su día, y por motivos de comodidad fue abierta por el mismo una pequeña entrada para así acceder directamente al patio y a la puerta de metal de su sótano. Ya no vive en esa vivienda, adjudicada a su exesposa, por lo que es evidente que el mismo ya no puede acceder por la misma.

Interesa la reconstrucción y la restitución de dicho acceso, (mediante la apertura de la puerta tapiada y la reconstrucción de las escaleras existentes), a su estado originario anterior a la ejecución de las obras de demolición,más la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al actor que le hayan sido ocasionados por no poder acceder a su propiedad y que se determinarán en ejecución de sentencia, más costas procesales, y de forma subsidiaria para el supuesto de que no sean estimadas las pretensiones principales, solicita se declare el derecho del actor a que se constituya un derecho forzoso de paso por la finca de la demandada, para acceder a su sótano que debido a las obras realizadas por la misma ha quedado enclavado, con las mismas características previstas, y condenándose a la demandada al pago de las costas procesales.

La demandada se opuso solicitando la desestimación de la demanda alegando respecto a la acción confesoria, que entre ambos inmuebles no existe ninguna servidumbre. Que el acceso al sótano del actor lo era a través de la vivienda de su ex; que el local tiene salida independiente.

Mi representada, tiene la posesión y propiedad de su inmueble desde el año 2018 v con anterioridad la sociedad de la cual es administradora desde el año 2005. Y en ningún momento el actor accedió a través de su inmueble porque ya estaba tapiada la pared medianera, así como tampoco en ningún momento se le solicitó seguir disfrutando de la 'presunta servidumbre aparente' que menciona en su escrito de demanda.

Que la escalera está dentro de su inmueble y si algún paso hubo lo fue por mera tolerancia por parte de su anterior dueño que nada le indicó al respecto.

que si hubiera existido esta servidumbre aparente -que se niega- se hubiera extinguido en virtud de lo establecido en el art.546.5 CC por la propia renuncia del predio dominante al acceder por otro lugar y además por no uso (ex. art.546.2 CC).

Tampoco cabe indemnización alguna por daños y perjuicios no acreditados.,

También se opone a la constitución forzosa de la servidumbre alegando que si el actor carece de acceso a su sótano, la solución pasa por la realización en el local que tiene salida a la vía pública, de las correspondientes obras de adaptación para acceder al mismo, sin que sea posible gravar el inmueble de mi representada con la servidumbre que se pretende, dado que no es posible ni física porque ya no tiene sótano n¡ jurídicamente porque es contrario a la legalidad vigente (por imperativo de las normas urbanísticas dos inmuebles urbanos independientes no pueden estar comunicados)

La sentencia de instancia estimó la acción principal parcialmente en los términos referidos, y contra ella se alza en apelación la demandada, y vía impugnación el actor en cuanto al pronunciamiento de no imposición de costas.

SEGUNDO.-En relación con la acción confesoria de servidumbre de paso por destino de familia, cabe hacer con carácter previo unas consideraciones jurídicas.

El artículo 541 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 541 (16/08/1889) establece que ' la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura'.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de febrero de 2016Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 18/02/2016 (rec. 2472/2013)Servidumbre de paso. 'la denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 541 (16/08/1889), responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, caso que nos ocupa, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente proceder a su división'.

Como dijimos en Sentencia de esta misma sección de 28 de febrero de 2019 (Ponente Sr. Gibert): Respecto de las servidumbres constituidas por signo aparente, tiene declarado este tribunal en su sentencia de 22 de noviembre de 2013 (ROJ:SAP IB 2341/2013- ECLI:ES:APIB:2013:2341 Jurisprudencia citada a favorSAP , Baleares , Sección: 3ª, 22/11/2013 (rec. 224/2013)Signo aparente de servidumbre de paso. ) que:

Para que pueda declararse la realidad u subsistencia de una servidumbre de las reguladas en el precepto trascrito es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente: 1º) La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario. 2º) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical. 3º) Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos. 4º) Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas. 5º) Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1.971 , 3 de julio de 1.982 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 03/07/1982 Signo aparente de la servidumbre de paso. , 7 de julio de 1.983 , 13 de mayo de 1.986 , 7 de marzo de 1.991 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 07/03/1991 (rec. 39/1986)Servidumbre de paso , signo aparente. , 24 de febrero de 1.997 , 18 de marzo de 1.999 , 29 de julio de 2.000 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 29/07/2000 (rec. 3010/1995 )Realidad u subsistencia de una servidumbre, requisitos. ).

En el mismo sentido puede citarse la sentencia de 20 de diciembre de 2005Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/12/2005 (rec. 1726/1999 )Sobre adquisición de servidumbre. , en la que también se recuerda que 'en relación con el artículo 541del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 541 (16/08/1889) , que se considera infringido, la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 1991 , citada, entre otras, por la de 18 de marzo de 1999 , declaró que 'el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia , requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también, como asimismo ponen de manifiesto las sentencias de 21 de mayo de 1970 Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Civil, 21-05-1970Dominio y servidumbre. y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983 , que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra''.

En la sentencia antes citada de 18 de febrero de 2016Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 18/02/2016 (rec. 2472/2013)Servidumbre de paso. se indica también que tanto el requisito de la enajenación como el de la existencia de signo aparente están sujetos a una interpretación flexible.

En sentencia de fecha 19 de febrero de 2016 el Tribunal SupremoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/02/2016 (rec. 45/2014)Servidumbre por destino procede solo en el caso que tenga una utilidad real. fijó como doctrina ' que en el caso de servidumbre por destino, prevista en el artículo 541 CCLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 541 (16/08/1889), únicamente cabe estimarla subsistente en el supuesto de que represente una verdadera utilidad actual para el predio dominante, aun cuando no se haya hecho desaparecer el signo aparente ni se formule manifestación en contrario en los títulos de enajenación'.

Y en la de 22 de julio de 2016 'este criterio de utilidad, como requisito de la citada servidumbre, no se proyecta como una prevalencia del requisito o nota de necesidad o servicio para el predio dominante, propia de las servidumbres legales, sino como una exigencia de comprobación de que la utilidad, comodidad o conveniencia que en su día pudo llevar a la constitución de dicha servidumbre sigue existiendo en la actualidad'.

Y la STS de 26 de octubre de 2019, que recoge las anteriores concluye: ' De lo anterior se deduce que es la simple utilidad -que considera acreditada la Audiencia- la que justifica la subsistencia de la servidumbre creada al amparo del artículo 541 CC y no cabe confundir utilidad con necesidad pues, en el caso de las servidumbres voluntarias -como es la prevista en el artículo 541 CC - no se precisa necesidad -en este caso del paso- sino que basta la utilidad o conveniencia para el predio dominante que supone contar con un nuevo acceso hacia su predio con independencia de que el mismo tenga salida a la vía pública y por tanto la misma servidumbre no hubiera podido constituirse con carácter legal. De ahí que dicha servidumbre se extinguiría, según dispone el artículo 546- 3.º CC , únicamente cuando los predios vengan a tal estado 'que no pueda usarse de la servidumbre' y no cuando ésta no resulte necesaria, que es lo pretendido por los recurrentes'

En la sentencia de primera instancia se estima acreditada la existencia de dicha servidumbre considerando acreditado que ambos inmuebles procedentes de una misma matriz la NUM002, pertenecientes a la familia Petra, y que creó entre ellos un derecho de paso, un signo aparente de servidumbre.Segregó y enajenó uno, que sería el predio dominante, (el del actor) sin hacer desaparecer antes de otorgar la escritura de transmisión el signo aparente y sin efectuar en ella una declaración expresa contraria a la existencia de servidumbre.

TERCERO.-Entrando ya a resolver la apelación se alega error en la valoración de la prueba.

La cuestión estriba, pues, en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por el juzgador de instancia a efectos de determinar la desestimación de la pretensión de la parte actora en los términos en que lo hace, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo 'la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba'. (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y 'somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )'( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura '... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación...'( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doc trina que se complementa declarando que '...el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario...' ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta '... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba...'

Par tiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, que incluye el visionado del juicio, creemos que debe darse la razón a la parte apelante.

De la certificación registral aportada por la propia parte actora se infiere que existía una finca matriz la NUM002, descrita como parcela de terreno o solar, que las partes conforman que era de pertenencia de la familia Petra. El 25/11/1958 se segrega una porción de 127m2 y se vende al Sr. Rogelio pasando a formar la registral NUM001, (la ahora de la demandada) y el resto de 73m2 sigue siendo la NUM002, y no es hasta el 25/6/98 cuando se otorga la escritura de declaración de obra nueva y constitución de edificio en régimen de propiedad horizontal, por lo que se crean dos nuevas registrales: la 24.345, local del actor, de 73m2 con uso exclusivo del sótano de 50m2, y la 24.346 que es la planta piso de otros 73m2, propiedad de terceros.

Qui ere ello decir que en el momento en que se realiza la segregación de las fincas, en el año 1958, no consta que hubiera edificación alguna. Según las certificaciones catastrales aportadas no es hasta el año 1965, en que se refiere la existencia de construcciones en una y otra finca. De igual forma en la certificación del Registro se hace mención a la certificación catastral en la que consta la fecha de 1965 como año de construcción, y se menciona la escritura de declaración de obra nueva que se transcribe en parte, en la que se dice:

'UR BANA: EDIFICIO señalado con el número veintidós de la CALLE000, de esta ciudad de Inca. Comprende planta sótano, destinada a almacén con una superficie construida de cincuenta metros cuadrados; planta baja, destinada a local, con una superficie construida de setenta y tres metros cuadrados; y planta primera, destinada a vivienda, con una superficie construida de setenta y tres metros cuadrados. Se halla edificado sobre una porción de terreno o solar de cabida setenta y tres metros cuadrados. Linda: derecha entrando, finca de Rogelio; izquierda, finca de Petra. y fondo, finca d Felix. Referencia catastral: NUM003 y NUM004. Los departamentos independientes que integran el edificio son los que se describen en los folios a que hace referencia la nota al margen de la presente y son los siguientes: NÚMERO UNO DE ORDEN. Local en planta baja. Tiene el uso exclusivo del sótano. Cuota: cincuenta por ciento. NÚMERO DOS DE ORDEN. Vivienda planta primera. Cuota: cincuenta por ciento (...) sobre el mismo se halla construido desde hace más de diez años el edificio descrito, queconstituye en régimen de propiedad horizontal, que se regirá por la Ley sobre Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, con las siguientes especialidades:

.../ ('

(el subrayado es nuestro)

de donde la parte apelada trata de extraer la conclusión de que el edificio se construyó en el año 1955, cuando resulta evidente que esa mención '... sobre el mismo se halla se halla construido desde hace más de diez años el edificio descrito...',tras el paréntesis (...) que indica interrupción en la transcripción del texto, hace referencia a más de diez años desde la fecha de escritura de obra nueva, de otra forma resultaría absurdo entender que sobre el local se había construido el edificio descrito, que incluye el propio local.

Por tanto, no constando de las pruebas obrantes en autos, que en el momento de la segregación de las fincas existieran edificaciones en las mismas, mal puede hablarse de que el propietario común estableciera signo alguno de servidumbre de paso entre ellas.

El acceso al sótano del local en la forma que se describe por la parte actora y que ha sido corroborado por los testigos Sr. Inocencio y Sr. Isidro, a través de una puerta en la entrada del portal del nº 22, que daba a una escalera a cuya bajada se encontraban dos puertas de acceso a sótanos, a la izquierda el del actor, y a la derecha, el que entonces existía en la casa de la ahora demandada, y se infiere también de la prueba documental, expediente del Ayuntamiento que incorpora el proyecto de demolición de la anterior vivienda del nº NUM000 (de la ahora demandada) con sus fotografías, no empece lo dicho; pues hay que tener en cuenta que la finca de la hoy demandada al segregarse en el año 1958 se vendió al Sr. Rogelio, desconociéndose los propietarios intermedios, hasta llegar a la entidad de la que es administradora la demandada en el año 2005 TCA INICIATIVES I PROJECTES S.L., y a ella en el año 2018, y se desconoce, si fue el Sr. Rogelio o algún propietario posterior quien permitió el uso de esa escalera como forma de acceso al sótano del actor. Sea como fuere, lo que sí se acredita es que no fue el propietario común de las fincas, por lo que no se dan los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigidos para entender la existencia de una servidumbre de paso por destino de padre de familia que es lo pretendido con carácter principal por el demandante, por lo que deberá ser revocada la sentencia en este extremo.

CUARTO.-Cumple, por tanto, entrar a resolver sobre la petición subsidiaria articulada en la demanda y que no fue objeto de resolución en la primera instancia al estimarse la principal.

Est a petición se formula de forma escueta limitándose a señalar en el hecho octavo del escrito:

Si no se quisiera asumir el derecho a pasar del actor, de todas formas ocurre que el sótano del mismo carece, en la actualidad, como finca independiente, de acceso, habida cuenta que por donde se entraba antes, esta son, la puerta de acceso dentro del portal número 22 y la escalera de bajada, ya no están, al haber sido tapiada la primera y derribada la segunda, a causa de las obras ejecutadas por la demandada, de modo que existirá derecho a exigir paso, sin que ello cause derecho a exigir indemnización de tipo alguno al tratarse de una servidumbre que ya fue constituida voluntariamente en el año 1958, de forma gratuita y que ahora y a consecuencia de la conducta antijurídica de la demandada ha sido perturbada.

Y solicitarse en el suplico:

6º.- De forma subsidiaria y para el supuesto de que no sean estimadas las anteriores declaraciones, se declare el derecho del actor a que se constituya un derecho forzoso de paso por la finca de la demandada, para acceder a su sótano que debido a las obras realizadas por la misma ha quedado enclavado, con las mismas características previstas, y condenándose a la demandada al pago de las costas procesales, por ser justo.

La servidumbre de paso, con carácter permanente, suele definirse doctrinalmente a partir del art. 564 del Código Civil como el derecho que se concede al propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, para exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización. Tres condiciones o requisitos deben, pues, concurrir:

- Que se trate de una finca enclavada entre otras ajenas. Es decir que en todo su perímetro no sea colindante con un camino público que permita el acceso y además esté íntegramente rodeada de otras fincas que, física y jurídicamente, tengan entidad propia.

- Que carezca de salida a camino público. El paso meramente tolerado no constituye propiamente la salida a camino público a que se refiere el precepto.

- Que se abone la correspondiente indemnización.

Pues bien, en el caso que nos ocupa tampoco podría accederse a la petición.

Por una parte el sótano en cuestión no es una finca propiamente dicha sino un anexo o anejo del local que cuenta con acceso a la vía pública.

Por otra, aunque se considerase finca independiente, que no lo es, no se ha ofrecido indemnización, es más se dice que no habría de exigirse, ni se acredita verdadera necesidad o que deba constituirse la servidumbre por la finca de la demandada. Como recuerda la Sentencia del TS de 16 de octubre de 2019 (ROJ: STS 3298/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3298) la servidumbre de paso forzosa se caracteriza por la necesidad. Al definir tal necesidad, recuerda la sentencia TS 1030/2005, de 20 de diciembre, que la jurisprudencia exige que sea una necesidad real y no ficticia o artificiosa, que no responda a capricho o simple conveniencia. Según la prueba realizada, resulta que el actor accedía al sótano en cuestión a través del inmueble que era la vivienda conyugal, colindante por la parte trasera, y que hoy dice pertenece a su excónyuge, por lo que no se habría acreditado que el ahora pretendido sea el menos costoso o más ventajoso.

QUINTO.- De lo dicho hasta ahora se concluye la estimación del recurso de apelación y la desestimación total de las pretensiones del demandante, que conlleva la imposición de costas al mismo, a tenor de lo estipulado en el art. 394 de la L.E.C., por lo que deviene innecesario entrar a resolver sobre la impugnación promovida por éste, al estar referida a las costas de la primera instancia que considera deben imponerse a la parte demandada por ser sustancial la estimación de la demanda.

En cuanto a las costas de la alzada no se hará especial imposición, conforme lo previsto en el art. 398 de la L.E.C .

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Puigdellivol, en nombre y representación de DÑA. Ariadna, contra la sentencia de 9 de febrero de 2021 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Inca en el Juicio Ordinario del que dimana este rollo, y en consecuencia:

-Se revoca dicha resolución.

-Se desestima la demanda promovida por la Procuradora Sra. Durán, en nombre y representación de D. Carlos Antonio, contra DÑA. Ariadna, absolviéndose a la referida demandada de las pretensiones instadas en su contra con imposición de costas a la parte actora.

-No se hace imposición de costas de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la D.A 15ª, de la L.O.P.J . se acuerda la devolución del depósito constituído, en su caso, para recurrir.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.