Sentencia CIVIL Nº 158/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 35/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00158/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
N.I.G. 09059 42 1 2018 0002484
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000035 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000239 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, Claudio
Procurador: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON, MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ
Abogado: JULIAN AVILES GARCIA, SUSANA SANTAMARIA SANTAMARIA
Recurrido: LIBERBANK SA
Procurador: ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ
Abogado: MARÍA SANDRA BARON SARO
S E N T E N C I A Nº 158
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE: DEVOLUCION ANTICIPOS LEY 57/68

LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTIUNO DE MAYO DE DOS MIL DIECINUEVE
En el Rollo de Apelación nº 35/ 2019 , dimanante de Juicio Ordinario nº 239 / 2018 , del Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de
fecha 16 de Octubre de 2018 ,siendo parte, como demandante apelante 1º DON Claudio , representado
ante este Tribunal por el Procurador Don Miguel Angel Esteban Ruiz y defendida por la Letrada Doña
Susana Santamaría Santamaría, como demandado apelante 2º BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,
S.A. representada ante este Tribunal por la Procuradora Doña María Elena Cobo de Guzman Pisón y defendido
por el Letrado Don Julian Aviles García ;y como parte demandada apelada LIBERBANK, SA representada
ante este Tribunal por el Procurador Don Alvaro Benjamin Moliner Gutiérrez y defendida por la Letrada Doña
Sandra Baron Saro..

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO PARIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Esteban Ruiz, en representación de D. Claudio , contra BBVA (antes Caixa D#Estalvis de Catalunya), representada por la Procuradora Sra. Cobo de Guzmán Pisón y Liberbank, S.A., representada por el Procurador Sr. Moliner Gutiérrez, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar al actor: A Liberbank, S.A. la cantidad de 4.000,00 euros en concepto de principal, con más los intereses legales devengados desde el día 6 de noviembre de 2.017, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

A BBVA, S.A., la cantidad de 24.400,00 euros en concepto de principal, con más los intereses legales devengados desde el día 6 de noviembre de 2.017, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

Y todo ello, sin hacer especial declaración respecto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de DON Claudio y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 12 de marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. El actor Don Claudio solicita en su demanda se declarase responsable a los demandados Liberbank y BBVA de las cantidades ingresadas por el actor, como socio de la Cooperativa de viviendas Tierras de Burgos, para la adquisición de una vivienda que la Cooperativa de Viviendas Tierras de Burgos proyectaba construir en el PP1 de Arcos de la Llana, en las cuentas que la Cooperativa había abierto en la entidad Caixa de Estalvis de Catalunya (Caixa Catalunya) y la entidad Caja Cantabria, por incumplimiento de las entidades financieras de la obligación impuesta en el art. 1.2 de la Ley 57/ 68 , al no exigir al promotor la concertación de avales o seguro exigido por la citada ley, para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas en los supuestos previstos en la norma.

Se solicitaba la condena del BBVA.S.A, en su condición de sucesora universal de Caixa Catalunya, al pago de la cantidad de 24.400 €, importe ingresado en la cuenta de Caixa Catalunya, más 10.808,87 € de intereses devengados hasta el 22 de Marzo de 2018, sin perjuicio de los que se devenguen hasta la fecha del pago; y la condena de Liberbank, S.A, como sucesora universal de Caja Cantabria al pago de 4.000 € correspondientes a los anticipos ingresados en la cuenta bancaria, y 1.809,76 € de intereses legales devengados en los términos antes expuestos.

La Sentencia de Primera Instancia, estimando parcialmente la demanda formulada por Don Claudio , condena a las demandadas Liberbank S.A. y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., por incumplimiento de la obligación del art. 1.2 de la Ley 57/68 en relación a la Ley 38/99, al no exigir al promotor la concertación de avales o seguro impuesta por aquella Ley para garantizar la restitución de las cantidades anticipadas en los supuestos legales, a BBVA SA , como sucesora universal de Caixa Catalunya, a abonar al demandante la cantidad de 24.400 € ,y a Liberbank, como sucesora universal de Caja Cantabria, a abonar al actor 4.000 €.

Y, en ambos casos con los intereses legales devengados desde el 6 de Noviembre de 2017, incrementados en dos puntos desde la fecha de la Sentencia.

Formulan recurso de apelación el actor Don Claudio y la demandada BBVA S.A El actor pretende se estime íntegramente su demanda y que se impongan los intereses legales desde la fecha de los respectivos ingresos de los anticipos.

La demandada BBVA S.A pretende se desestime íntegramente la demanda.

Como motivos de su recurso alega: -Falta de motivación de la Sentencia, artículo 218 LEC .

-Infracción de los artículos 9 . y 24.1 de la Constitución Española , Intangibilidad e inmodificabilidad de las sentencias firmes. Alega que la sentencia de primera instancia a pesar de reconocer que la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª) de fecha 9 de Enero de 2015 declaró que la responsabilidad de las entidades financieras era subsidiaria, revisa y altera ese pronunciamiento como consecuencia del cambio de criterio de la propia Audiencia Provincial de Burgos en sentencias posteriores.

-Error de hecho en la Valoración de la prueba, alegando que la Valoración de la prueba que realiza la Sentencia de Primera Instancia no ampara y justifica de forma cumplida que la Cooperativa carece de recursos para reintegrar, total o parcialmente, las aportaciones realizadas por los cooperativistas.

La demandada Liberbank S.A no ha recurrido la sentencia, oponiéndose al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO .- Recurso de apelación de la parte demandada BBVA,SA . Falta de Motivación de la Sentencia recurrida.

Respecto de la alegación de falta de motivación cabe señalar que la STC 155/2001, de 2 de julio ya señalaba que es un inexcusable deber de los órganos judiciales el de motivar sus resoluciones como exigencia implícita en el art. 24.1 C.E , el cual, en relación con el art. 120.3 CE , determina que en un Estado de Derecho hay que expresar la razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, exigencia que responde a una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; y, b) de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos.

Por otra parte el TS en S. de 17-4-2018 ha destacado que: ' Esta sala, con carácter general, tiene declarado que la motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos'.

En el presente caso, es cierto que la sentencia apelada se limita prácticamente a hacer remisión a otra sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Burgos.

La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos resuelve la reclamación de otro Socio de la misma Cooperativa frente a las entidades financieras Liberbank y BBVA, S.A, pero con una diferencia sustancial con el socio de autos, que este no fue parte en el Juicio declarativo nº 59/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, en el que recayó la Sentencia de 9 de enero de 2015 de la Audiencia Provincial ( Sección 3ª).

La Sentencia recurrida, si bien es consciente, en un primer momento, de que la situación del socio demandante en el procedimiento del Juzgado nº 5 de Burgos, y la situación del socio del caso de autos no es la misma, por no haber sido don Claudio parte en el previo Juicio Ordinario nº 59/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, después ignora esta circunstancia, que es sustancial, y resuelve el juicio, remitiéndose, prácticamente en su integridad, a la fundamentación de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos.

Sin embargo, la existencia de esta diferencia sustancial entre los demandantes de uno y otro proceso, determina insuficiente la motivación, por remisión, de la Sentencia recurrida.

En el Juicio Declarativo Nº 59/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, a instancia de otros socios de la misma Cooperativa Tierras de Burgos, a los que, en igual situación que el aquí actor, no les había sido entregada la vivienda (que no llegó a construirse), ni les habían sido devueltas las cantidades ingresadas como aportaciones para la construcción de la misma, recayó la Sentencia firme nº 1/2015, de 9 de Enero de la Sección 3ª, de la Audiencia Provincial de Burgos , que declara la responsabilidad de las entidades bancarias aquí demandadas, por incumplimiento de la obligación impuesta en la Ley 57/68 (artículo 1.2 ) de exigir a la Cooperativa garantizar, con Aval o Seguro, la devolución de las cantidades ingresadas en la cuenta de las entidades bancarias; si bien califica esta responsabilidad de BBVA y de LIBERBANK subsidiaria respecto de la responsabilidad de la Cooperativa.

La motivación ,por remisión, esta expresamente admitida por el Tribunal Supremo ( STS de 13 de Septiembre de 2017 ), por lo que en relación a las cuestiones fácticas y jurídicas coincidentes y idénticas en uno y otro supuesto la remisión a la fundamentación de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos cumpliría con el requisito de motivación exigido por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ahora bien, el hecho de que el aquí actor Sr Claudio no hubiera intervenido en el procedimiento resuelto por la Sentencia nº 1/2015 de 9 de enero citada, determina insuficiente la motivación de la Sentencia recurrida, que obviamente debio analizar la reclamación formulada teniendo en cuenta la inexistencia de una previa y vinculante calificación de subsidiaria de la responsabilidad de las entidades financieras demandadas respecto de la responsabilidad de la Cooperativa Promotora.



TERCERO .- Respecto del error en la Valoración de la prueba: Alega la recurrente que ' como tiene declarado de forma reiterada y uniforme la jurisprudencia, la apelación confiere al Tribunal ad quem el conocimiento pleno de la cuestión, pudiendo a través de la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio el Juez a quo se ha pronunciado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de la experiencia o las normas de la sana critica'.

Al respecto señalar que frente a lo sostenido por la demandada recurrente, lo que tiene declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada y unánime es que ' es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo', de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica'.

La STS de 22 de Diciembre de 2015 se expone con claridad la doctrina del Tribunal Supremo, en los siguientes términos: ' En nuestrosistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia.En este sentido ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre : '(...) en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura , con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quuaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)'.

Este principio, reconocido bajo la vigencia de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil del siglo XIX, aparece ahora recogido con claridad en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 . Cualquier pretensión de limitar lospoderes del tribunal de apelación merece al Tribunal Supremo 'una severa crítica'.

Tal expresión es la utilizada en la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1991, en la que el Tribunal Supremo recuerda esta doctrina general: ' El examen de este recurso precisa una consideración previa debido a que la Sala de instancia afirma textualmente que a efectos del recurso de apelación, el criterio que el Juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso, doctrina que ha de ser expresamente rechazada porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es el de apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase'.

Por lo expuesto, es perfectamente lícito que el apelante centre su recurso en la valoración de la prueba e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia'.

Añadiendo ' (...) la función del Tribunal Supremo en la revisión de la valoración de la prueba es completamente diferente al de las Audiencias Provinciales, puesto que los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, al contrario que el recurso de apelación, no son recursos ordinarios que posibiliten una revisión plena de la cuestión fáctica, sino recursos extraordinarios en los que queda excluida la posibilidad de realizar una revisión plena de la valoración probatoria hecha en la instancia, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que la valoración de la prueba es función soberana y exclusiva de los tribunales de instancia ( que lo son tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, que es el tribunal de segunda instancia), que no es verificable en el recurso extraordinario y que por tanto solamente puede denunciarse en el recurso extraordinario por infracción procesal como infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución , por el cauce del art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la valoración manifiestamente errónea, irracional o arbitraria de la prueba, pero no la valoración desacertada de la misma a juicio de la parte recurrente si no concurre aquel elemento de manifiesto error, irracionalidad o arbitrariedad , criterio este que ha sido mantenido en el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal de 30 de diciembre de 2011, y recogido en numerosas sentencias posteriores, entre las que pueden citarse, como más recientes, las sentencias 588/2015, de 10 de noviembre , y 623/2015, de 24 de noviembre '.

Como conclusión a lo expuesto, en el orden jurisdiccional civil, la posición del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provincial es completamente diferente en orden a la posibilidad de revisar la valoración de la prueba, por lo que la doctrina aplicable al recurso extraordinario por infracción procesal no lo es al recurso de apelación'.



CUARTO. - En cualquier caso, la alegación de error en la valoración de la prueba que alega la demandada recurrente, resulta superflua e irrelevante en el caso de autos, por ir referido este motivo de Apelación a si concurren, en atención a las pruebas practicadas en el caso de autos, los presupuestos para exigir la responsabilidad subsidiaria de las entidades financieras, que fijó la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de burgos el 9 de enero de 2015 en el Juicio Ordinario 59/ 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, e igualmente la alegación de Infracción del artículo 9.3 y 24 de la Constitución Española , sobre intangibilidad de las Sentencias.

El actor Don Claudio no fue parte en el procedimiento resuelto por la Sentencia de 9 de Enero de 2015 , por lo que los pronunciamientos de esa Sentencia carecen de fuerza de cosa juzgada respecto del mismo. El artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicta y a sus herederos o causahabientes.

En la Sentencia de 28 de Julio de 2015 dictada por esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos, en el Rollo de Apelación nº 138/2015 , expresamente se discrepaba de las consideraciones de la Sentencia de 9 de Enero de 2015 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos , que se revisaban a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 2015 , en la que se calificaba la responsabilidad de la entidad financiera de responsabilidad legal.

En esta Sentencia de 28 de Julio, en un supuesto idéntico al del caso de autos, en el que un Socio de la Cooperativa Tierra de Burgos (que no había sido parte en el Juicio Declarativo en el que había recaído la referida Sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial) reclamaba la devolución de las cantidades aportadas a la Cooperativa para la adquisición de una vivienda, a las dos entidades , aquí también demandadas BBVA.SA y Liberbank, reclamando a cada una, igual que aquí, las aportaciones ingresadas en cada entidad, se rechazó la pretensión de Liberbank, a la que se adhirió el BBVA, de que se declarase subsidiaria la responsabilidad de las entidades financieras depositarias respecto de la responsabilidad de la Cooperativa Tierra de Burgos.

La entidad financiera que recibe los anticipos para la compra de la vivienda de futura construcción o las aportaciones de los Socios de una Cooperativa para la construcción de una vivienda, sin exigir al Promotor (incluidas las Cooperativas promotoras) la contratación de un aval o seguro que garantice la devolución de las cantidades anticipadas, lo hacen 'bajo su responsabilidad' ( art 1.2 de la Ley 57/68 ) , esto es, asumiendo la misma responsabilidad que la Cooperativa Promotora en cuanto a la devolución de esas cantidades.

Esto supone que la responsabilidad de las entidades depositarias de los anticipos, en los casos de incumplimiento de la obligación que la Ley 57/68 les impone, no sea subsidiaria respecto de la responsabilidad del Promotor , sino una responsabilidad legal y directa.

Que la Sentencia firme de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos de 9 de Enero de 2015 (Rollo de Apelación nº 291/2014 ) declarase la responsabilidad subsidiaria de las entidades bancarias demandadas respecto de la Cooperativa (declaración vinculante para las partes litigantes en ese proceso), en modo alguno conlleva que lo sea para otros Socios Cooperativistas que no fueron parte en ese proceso, cuando en realidad, a tenor de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y también de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de Burgos, es una responsabilidad legal y directa, no subsidiaria respecto de la responsabilidad de la Cooperativa; lo que determina que el error en la valoración de la prueba en los términos denunciados por la parte demandada apelante resulte irrelevante en el caso de autos.

Por el mismo motivo ha de rechazarse la alegación de Infracción de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución Española , sobre intangibilidad de las Sentencias que se formula en el Recurso de Apelación del BBVA,SA.

La demandada apelante no cuestiona en esta segunda instancia, tampoco lo hacía en la primera , ni la condición del actor de Socio de la Cooperativa Tierras de Burgos, ni que en tal condición como anticipos a cuenta del precio de adquisición de una vivienda ingresara en la cuenta de la Cooperativa en Caja Cantabria y en Caixa Catalunya, hasta el mes de Mayo de 2008, respectivamente, 4.000 € en la primera y 24.400 € en la segunda; ni tampoco que la Cooperativa en la fecha señalada para el inicio de las obras de construcción de la promoción inmobiliaria de 50 viviendas en Arcos de la Llana (a finales de 2007) no había siquiera adquirido la totalidad de los terrenos necesarios para la construcción de viviendas proyectada, que nunca llegaron a iniciarse.

Las entidades depositarias no exigieron a la Cooperativa al tiempo de la apertura de las cuentas destinadas al depósito de las aportaciones de los socios para la construcción de las viviendas, aval o seguro que garantizase la devolución de estas aportaciones para el caso de que la construcción no se iniciara o no llegara a buen fin, por cualquier causa ,en el plazo convenido.

Consecuentemente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 57/68 incurrieron en responsabilidad legal y directa, que determina sean de su cargo la devolución al socio del importe ingresado.



QUINTO .- Recurso de la parte actora.

Don Claudio impugna el pronunciamiento de la Sentencia recurrida que condena al pago del interés legal del dinero de las cantidades anticipadas desde la fecha de la reclamación extrajudicial a las demandadas , el 6 de Noviembre de 2017 , y no desde las fechas de las aportaciones como se solicitaba en la demanda.

La Sentencia recurrida rechaza la procedencia del abono de intereses desde la fecha de los ingresos por las particulares circunstancias que acontecían en el supuesto enjuiciado en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5, y que, con evidente error en este aspecto ,señala acontecen en el caso de autos.

En definitiva, la Sentencia recurrida,trascribiendo parte de la fundamentación jurídica de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos dictada en el Juicio Ordinario nº 42/2018, esto es por remisión, justifica su pronunciamiento en que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 9 de enero de 2015 'exigía determinar previamente la cuantía del valor patrimonial neto de la Cooperativa a fin de conocer el importe que la Cooperativa podría reintegrar a cada socio' y en que 'el actor puso en conocimiento de las codemandadas con fecha 6 de noviembre de 2017, la situación patrimonial de la Cooperativa', resultante de la comunicación facilitada por la gestora de la Cooperativa el 25 de Abril de 2017 , 'viniendo a exigirles el abono de los anticipos en virtud de la responsabilidad declarada en aquella sentencia'.

Como quiera que el actor no fue parte en el procedimiento resuelto por la referida Sentencia de 9 de Enero de 2015 , razón por la que no resulta vinculado por el carácter subsidiario de la responsabilidad de las entidades depositarias demandadas declarado en aquella Sentencia, es claro que esta fundamentación no sirve para justificar posponer el devengo de intereses a la fecha de la reclamación extrajudicial realizada el 6 de Noviembre de 2017.

No obstante, si se considera correcta esta fecha para el inicio del devengo de intereses, si bien por aplicación de la doctrina del retracto desleal en el ejercicio de derecho, doctrina generalmente utilizada por los Tribunales en los casos de liquidación de intereses durante un periodo prolongado, que dan lugar a saldos desmesurados, pues se ha de tener presente que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, conforme exige el art 7.1 del Código Civil .

La doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho se encuentra profundamente enraizada en el principio de buena fe y, más estrechamente en la proscripción del ejercicio abusivo de los derechos ( art.

7 del Código Civil ). Se parte de la base de la existencia real de un derecho, pero el abuso mostrado en su ejercicio, convierte en más digna de tutela la confianza en el tráfico o la expectativa de terceros, que el propio derecho titulado.

De esta forma, se reputa como un uso antisocial de un derecho su ejercicio tardío, siempre que genere en terceros la confianza de que el mismo no iba a acontecer.

Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2011 , se pueden concretar como requisitos para su aplicación los siguientes: 1- Que haya transcurrido un largo período de tiempo. 2- Que durante el mismo se haya omitido el ejercicio del derecho.3) Que se haya creado una confianza i legítima de que el derecho no se iba a ejercer.

Es indiferente que la conducta desleal sea o no realizada para buscar el daño del perjudicado, simplemente se requiere que se haya actuado en contra de las reglas objetivas de la buena fe, de acuerdo con las normas del tráfico y con lo que el perjudicado puede esperar de la propia conducta de quien ha producido la confianza.

Ahora bien, lo que se penaliza con la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos es el ejercicio antisocial y tardío del derecho, por lo que solo resulta relevante el tiempo transcurrido desde que el derecho pudo ser ejercitado, lo que en el caso del derecho a la devolución de los anticipos entregados por el comprador para la compra de la vivienda de futura construcción,, solo puede tenerse en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que la construcción no se inicia o no llega a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

Según los datos obrantes en las actuaciones alegados por el propio demandante en su demanda: -La fecha prevista para el inicio de las obras de construcción comprometida con los Socios fue ' a finales del año 2007'.

-En la Asamblea de los Socios de la Cooperativa, celebrada en Abril de 2008 se recoge la falta todavía de adquisición de los terrenos necesarios para llevar a buen fin la promoción, y la falta de culminación de los trámites urbanísticos necesarios para el correcto desarrollo del suelo. El propio actor señala en la demanda que ' dado que precisamente a finales de 2007 se había previsto una aportación extraordinaria de 5.000,00 Euros con motivo del inicio de las obras, que no se produjo, el actor decidió suspender los anticipos mientras no se iniciaran de facto las obras'.

-Dos han sido las causas principales de la frustración de la promoción, según el propio demandante .

En primer lugar la negativa de crédito en 2008 por parte de las entidades demandadas. En segundo lugar, la insuficiencia de socios para hacer viable la promoción, pues dice que para un total de 50 viviendas, la cooperativa nunca llego a contar con más de 30 socios, lo que determina la inviabilidad económica de la promoción.

-La situación de la Cooperativa desde el año 2009 es de total inactividad.

A tenor de los datos expuestos es claro que el actor si no en el año 2008, ( cuando deja de realizar aportaciones) superada ya la fecha fijada para el inicio de las obras (finales del años 2007); desde luego no más tarde del año 2009, cuando consta es denegado a la Cooperativa el Crédito al promotor por las entidades financieras, y se sabia que la Cooperativa no iba a tener financiación, habiendo cesado la Cooperativa toda actividad, siendo el actor consciente de la inviabilidad del proyecto.

Ninguna reclamación consta hiciera el actor a las entidades financieras hasta el 6 de Noviembre de 2017.

Como ya apreció este Tribunal en la Sentencia de 23 de Febrero de 2017 , en casos como el de autos es aplicable la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos, que determina procedente que los intereses solo se devenguen desde la reclamación extrajudicial, pues carece de justificación dejar pasar un periodo de tiempo tan dilatado desde que el socio cooperativista demandante es consciente de la inviabilidad de la promoción, sin formular reclamación alguna a la entidad bancaria.



SEXTO. - No obstante la desestimación de los recursos de apelación ,teniendo en cuenta que no se comparte una parte sustancial de la fundamentación de la Sentencia recurrida (la mayor parte fundamentación por remisión a un supuesto solo parcialmente coincidente al de autos), no procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestiman los Recursos de Apelación formulados por el actor Don Claudio y por la demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A contra la Sentencia de fecha 16 de Octubre de 2018 dictada por el Ilmo Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Burgos , confirmando los pronunciamientos de la misma , sin hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Se declaran perdidos los depósitos constituidos para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª.ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.