Sentencia Civil Nº 158/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 142/2005 de 07 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00158/2006

SENTENCIA NUM. 158

Rollo: RECURSO DE APELACION 142 /2005

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D. CESAR URIARTE LOPEZ

En MADRID, a siete de marzo de dos mil seis.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 274 /2003 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante DEPORTECO, S.L., representado por el Procurador D. Isacio Calleja García, y de otra, como apelado GENERAL BUILDING, S.A., representada por la Procuradora Dª Almudena Vázquez Juárez, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2004 , cuya parte dispositiva dice: Que desestimando la demanda deducida por el Procurador D. Isacio Calleja García en nombre y representación de Deporteco S.L. contra General Building S.A. debo absolver y absuelvo a la referida demandada de las pretensiones de la parte actora, condenando a ésta al pago de las costas procesales. Notificada dicha resolución a las partes, por DEPORTECO, S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 28 de febrero de 2006 , en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia recurrida se rechaza la demanda, por la que la entidad actora exigía, además de su resolución, el precio del contrato de obra, para el revestimiento de 18.400,22 m² de fachadas con morteros mono capa con terminación de piedra proyectada, chafado con llana en paramentos verticales, incluso jambas y dinteles, subcontratado con ella por la entidad demandada el día 28 de septiembre de 2000, así como el importe de los trabajos realizados por administración, la restitución de las retenciones realizadas, y el abono de una indemnización por lucro cesante.

Se estima en dicha sentencia que no es de estricta aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1592 del CC , pues, aparte que, según la jurisprudencia, dicho precepto no contiene normas de derecho necesario sino reglas interpretativas de una voluntad tácita de las partes; la ejecución de obra por piezas implica la perfecta diferenciación y separación de las partes, que integran la obra con referencia al total resultado perseguido, pero en el contrato que es objeto de este litigio la ejecución no se contrata por piezas, sino a un tanto alzado por metro cuadrado. Por otra parte, la pretensión de que se resuelva el contrato carece de contenido cuando el hecho se ha producido con anterioridad, pues la actora ya ha abandonado la obra. En relación a las cantidades reclamadas, se aprecia la excepción de cumplimiento defectuoso, que se ha demostrado tanto por lo que hace a la calidad como al ritmo de trabajo, por medio de la documentación aportada y el testimonio de la dirección facultativa de la obra, revelando que se superó ampliamente el plazo de ejecución, por lo que le sería de aplicar la penalización prevista para ello en el contrato. Como consecuencia, ni puede pedir la resolución quién ha incumplido sus obligaciones contractuales, ni exigir el cumplimiento del contrario cuando no se han ejecutado las prestaciones propias; ni cabe entender que se haya producido lucro cesante, cuando se ha demostrado negligencia y retraso en el cumplimiento, que, incluso, obligó al comitente a emplear a terceras empresas para finalizar la obra. Por lo que hace a las facturas presentadas, la de 31 de octubre de 2001, es improcedente pues la obra debía estar terminada el 15 de enero anterior, y no hay prueba de que su ritmo se perjudicara por retrasos en otros oficios, y, además, dicho documento ha sido unilateralmente confeccionado por la propia demandante, por lo que no es de aplicación lo dispuesto en la art. 326 LEC , y lo mismo se aprecia con las facturas de igual fecha referentes a materiales y trabajos realizados por administración, pues no hay prueba que los acredite, y la carga de la misma incumbía a la actora, que no ha aportado una prueba pericial en la demanda ni a lo largo del proceso, y, por tanto procede la desestimación sus pretensiones, incluso la devolución de retenciones a las certificaciones entregadas, pues deben entenderse compensadas, con los perjuicios irrogados a la contratante por la necesaria contratación de terceros, y las consecuencias del retraso.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se articula en cuatro alegaciones, que se dicen motivos, siendo el Primero de ellos "error en la apreciación de la prueba", pero de su extensa exposición, tan profusa como confusa, que abarca, incluso, un relato de la entera cuestión litigiosa, se señala como infringido el artículo 1214 del CC , que, naturalmente, como referido a la carga de la prueba, nada tiene que ver con su valoración. Se alude también a la prueba testifical del arquitecto director y al interrogatorio de representante de la demandada, resaltando que en la sentencia se imputa a la actora falta de calidad y ritmo de trabajo en el cumplimiento del contrato, pero no hace referencia al retraso generalizado y deficiente construcción de toda la obra; por otra parte, se indica que en el documento número 12 de la contestación se reseñan 33 defectos observados en la recepción de la obra, pero sólo está relacionada con este litigio la partida denominada "remates varios de monocapa", y se aduce que pudieran faltar algunos remates, pero, si esto es así, se debió requerir para hacerlo y no se hizo; lo mismo que, si existió retraso, se debió comunicar, cuantificar y actuar de conformidad con lo pactado, pero como no se ha practicado ninguna prueba en este sentido, se plantean una serie interrogantes sobre la base material que sustenta la decisión desestimatoria de la demanda. Se añade por la apelante, además, que su trabajo estaba relacionado con la ejecución total de la obra, de modo que si ésta se ejecutaba con retraso, a la apelante ninguno se le puede imputar; de hecho, vino cobrando sus certificaciones hasta el mes de agosto de 2001 con toda normalidad, lo que no se explicaría si hubiera falta de calidad o retraso; pero ninguna penalización se impuso por ello ni se ha formulado reconvención. Además, en la sentencia se valoran testimonios, que pueden ser parciales por la vinculación de quienes los prestaron con la demandada, y, sin embargo, no se tienen en cuenta los de quienes son totalmente imparciales. Tampoco las fotos aportadas pueden servir como medios de prueba, pues no se sabe bien a que bloques de edificación corresponden.

Semejante motivación revela su defectuoso planteamiento formal y sustantivo, porque, excepto las referencias concretas al artículo 1214 CC y al documento número 12 de la contestación a la demanda, todo lo demás son reflexiones generalizadas sobre la cuestión debatida, expuestas desde la óptica con que se contempla por la parte, pero sin señalar, como obligaba el epígrafe del motivo, cuales son los medios probatorios concretos en que se ha incurrido en error al ser valorados, bien por interpretarlos de una forma absurda, ilógica o ilegal; bien por silenciarlos cuando debieron ser examinados, o bien porque, los examinados y valorados, carezcan de fuerza probatoria, por no ser, realmente, medios de prueba, o haberse obtenido ilícitamente. Pero la alegación está a mucha distancia de dichas determinaciones, tanta que invalidan su apreciación.

TERCERO.- Desde el momento que la recurrente, desde su calidad de demandante, atribuye a la parte contraria la omisión de una prueba pericial, está revelando la inconsistencia de su motivo, pues corresponde al actor probar la existencia de la obligación cuyo cumplimiento exige. Sintetizando sus alegaciones, en aras de la tutela judicial efectiva, se podría deducir que, con su motivación, entiende demostrado, con las pruebas testificales e interrogatorios, que el incumplimiento por retraso viene por derivación del retraso generalizado en la obra total, del que dependía su cometido; y que, para los defectos de calidad, no hay prueba que los demuestre, aparte la ejecución de remates, que vino establecida por la dirección facultativa, ni son deducibles, por pura lógica, cuando cobró sin reparos sus diez primeras certificaciones, y la demandada ni ha reconvenido ni formuló objeción alguna a la recepción.

La alegación es enteramente rechazable. Como antes se advertía el artículo 1214 del CC no contiene una regla valorativa de la prueba; el acta de recepción alude a defectos relacionados con el cometido de la apelante, pero no llega a determinar su alcance, y no se demuestra que en la sentencia se haya incurrido en error u omisión al valorar la prueba, habiéndose interpretado los interrogatorios conforme lo dispuesto en art. 316 LEC ; las declaraciones de los testigos conforme lo dispuesto en art. 376 de la misma norma , y sin que la sentencia apelada funde realmente su decisión, en absoluto, sobre las fotografías incorporadas a los autos, por más que su objeto se reconociera en las declaraciones prestadas durante el juicio.

CUARTO.- La Segunda alegación del recurso es la infracción de la doctrina legal aplicable al caso, pero, curiosamente, aquí sí se indican medios de prueba concretos que se dicen erróneamente valorados, cuales son la declaración del aparejador la obra, y las fotografías incorporadas a los autos, y se insiste en que la demandada ni ha pedido la resolución del contrato, ni la aplicación de la cláusula de penalización, ni ha formulado reconvención, limitándose a pedir que se desestime la demanda. Sin embargo en la sentencia apelada se admite la excepción de defectuoso cumplimiento, de la que se expone un amplio análisis, concluyendo que no está demostrado, por lo que al no haber sido propuesta la excepción por la parte demandada, se está confundiendo con la de incumplimiento contractual.

La alegación no es admisible, pues, aparte que, como la anterior, presenta graves defectos de planteamiento, pues referida a una cuestión jurídica se incluyen apreciaciones de mero hecho, como enseña la STS de 18 de Abril de 1979 , el arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral originador de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la "prestación" de pago del precio por parte del comitente, sino a una "contraprestación" esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición - "exceptio non adimpleti contractus"-, como si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega - "non rite adimpleti contractus" - salvo, claro es, que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe (artículos 7, párrafo uno, y 1258 del Código Civil . STS de 17 de abril de 1976 y 15 de Marzo de 1979 ). Una cosa es la omisión total de la prestación relativa a la entrega de la obra, y otra bien distinta la prestación defectuosa o inexacta.

Pero es un elemento típico y característico del contrato de arrendamiento de obra, que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de aquélla, sino que alcanza a su realización, de modo que reúna las cualidades prometidas y, además que no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato, de suerte que, salvo el caso de aceptación de la prestación como cumplimiento, mientras no pruebe el contratista, ante la oposición contraria, que la obra reúne dichas cualidades y que está exenta de tales vicios o defectos, podrá el comitente rehusar el recibo de la obra y el pago del precio.

Para los efectos del art. 1214 CC . al comitente-demandado le bastará con esgrimir aquellas denunciadas excepciones, mediante la alegación de no haber intentado cumplir el actor su obligación de entrega de la obra de modo completo y exacto, para que corra a cargo del demandante la prueba del cumplimiento de tal obligación, ya que según el artículo 1156 del mismo Código , el pago o "cumplimiento" es uno de los modos de "extinción de las obligaciones", y, de conformidad con el citado artículo 1214 , incumbe la prueba de la "extinción" de éstas a quien la alega. La STS de 5 de Noviembre de 2001 establece que no se ha infringido la doctrina de la carga de la prueba, que enuncia el artículo 1214 del Código Civil del que se deriva quién sufre las consecuencias de la falta de prueba de un determinado hecho, cuando las personas que han intervenido en el proceso constructivo son quienes debían probar y sufren las consecuencias de la efectiva falta de prueba, que los vicios ruinógenos acreditados nada tuvieron que ver con su actuación profesional.

QUINTO.- En las alegaciones Tercera y Cuarta, respectivamente, se denuncia la infracción por no aplicación del artículo 1592 del CC y la infracción por aplicación indebida del artículo 1594 del mismo cuerpo legal .

Ambas alegaciones son rechazables, pues, respecto a la no aplicación del artículo 1592 CC , no sólo se oponen las reflexiones jurisprudenciales expuestas en la sentencia recurrida sobre su específica naturaleza, sino el propio contenido del contrato, en el que, en absoluto, se contempló la ejecución por unidades o por medidas independientes, sino como un todo a ejecutar, y que sólo refiere la medición a efectos de remuneración por la obra y, acaso, para el ritmo de trabajo y capacidad cumplir.

Por lo que hace el artículo 1594, la sentencia recurrida no funda su decisión en dicho precepto, al que se alude para rechazar la pretensión resolutoria deducida en la demanda, pero no para fundamentar la opción del dueño del obra, que es aludida como mera facultad potencial.

Como consecuencia procede la íntegra desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- A efectos del art. 398 LEC serán a cargo de la apelante las costas devengadas en el recurso.

Por lo expuesto

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación mantenido en esta instancia por el Procurador D. Isacio Calleja García en nombre y representación de DEPORTECO S.L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez de Primera Instancia del Nº 35 de los de Madrid con fecha 8 de julio de 2004 en los autos a que el presente Rollo se contrae CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en este recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208-4º de la LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.