Sentencia Civil Nº 157/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 510/2009 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 157/2010

Rollo nº 510/2009

Autos nº 412/2008

Jdo. 1ª Inst. nº 1 de Güimar

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiséis de abril de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante doña Tarsila , contra la sentencia dictada en los autos nº 412/2008, guarda y custodia, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Güimar , promovidos por doña Tarsila , representada por el Procurador doña Alicia González Rodríguez y asistida por el Letrado doña Patricia González Rodríguez contra don Fermín , representado por el Procurador doña Rita Rodríguez Dorta y asistido por el Letrado don Ángel Eguren Goya, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña Natalia Paula Suárez Acosta, dictó sentencia el veintiuno de mayo de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Primero. - Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Alicia González Rodríguez en nombre y representación de Dª. Tarsila contra D. Fermín se aprueban como medidas personales y económicas en relación a los cuatro hijos menores en común:

Ambos progenitores continuarán con la patria potestad de su hijo menor debiendo en consecuencia los progenitores acordar de mutuo acuerdo las medidas importantes que afecten al menor y en defecto de acuerdo, solicitar el auxilio judicial.

Se concede la guardia y custodia del hijo menor a la madre, pudiendo el padre verlo y tenerlo en su compañía cuando ambos progenitores lo decidan de mutuo acuerdo y subsidiariamente se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas: Los fines de semana alternos, desde las diecisiete horas (17:00) del Viernes correspondiente hasta las diecinueve horas (19:00) del Domingo. En caso de fin de semana largo el padre tendrá al menor en su compañía desde la víspera del primer día festivo a las diecisiete horas (17:00) hasta las diecinueve horas (19:00) del último. Se entiende por fin de semana largo aquel en que hay días festivos inmediatamente antes del sábado o después del domingo. Además, las tardes de los martes desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas. Deberá recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno.

En las vacaciones de navidad, el menor pasarán la mitad de las vacaciones con su madre y la otra mitad con el padre, correspondiéndole a la madre elegir los años pares y los impares al padre. El primer período desde el comienzo de las vacaciones escolares de navidad del menor hasta el 31 de diciembre a las 17:00 horas; y el segundo período desde las 17:00 horas del 31 de diciembre hasta el comienzo del curso escolar. El día de reyes el progenitor que no le corresponde estar con el menor por el periodo de ese año, podrá tener al menor consigo desde las 15:00 hasta las 18:00 horas.

En las vacaciones de verano, se dividirá en dos períodos, uno desde el comienzo de vacaciones escolares de verano hasta el 31 de julio, y un segundo período desde el 1 de agosto hasta el comienzo del curso escolar, correspondiéndole la elección del mismo al padre en los años impares y a la madre los pares. El progenitor no custodio en el periodo que le corresponda deberá recogerlo en el domicilio materno a las 11:00 horas y devolverlo a las 17:00 horas

En cada año natural el periodo vacacional de Carnavales los menores lo disfrutarán completo con uno de los progenitores y el de Semana Santa -también completo- con el otro. Alternándose en este disfrute lo siguientes años. Correspondiéndole al padre elegir los años pares y la madre los impares. El progenitor no custodio deber recoger al menor a la salida del último día de colegio y reintegrarlo al domicilio materno el día anterior al comienzo de las clases a las 17:00 horas

El lugar de entrega y recogida del menor se realizara por el padre en el domicilio materno.

D. Fermín deberá contribuir a los alimentos de su hijo en la cantidad de 200 euros mensuales cantidad será pagadera de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente de la actora, actualizándose anualmente conforme al IPC; debiendo sufragarse por mitad los gastos extraordinarios que se puedan producir, médicos, quirúrgicos y farmacéuticos no sufragados por la seguridad social, odontológicos, oftalmológicos, y su tratamiento, así como académicos , matriculas libros de texto , y las actividades complementarias y deportivas u otros, siempre que estos sean consultados entre los progenitores previa aportación de facturas y en su defecto sean autorizados judicialmente incremento del índice de precios al consumo de Canarias. El impago de una o más mensualidades, sin perjuicio de las posibles responsabilidades penales a que hubiera lugar, podrá dar lugar al embargo y posterior ejecución de bienes propiedad del deudor.

Segundo. - no se imponen las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de abril de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda formulada y acordó las medidas que han de regir en relación con el hijo menor común de los litigantes, se alza la parte actora (el recurso del demandado quedó desierto) por no entender ajustadas a Derecho las relativas al régimen de visitas establecido.

SEGUNDO.- En relación a tal cuestión ha de partirse de que las medidas relativas al cuidado de los hijos en estas situaciones de crisis entre los padres han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (art. 39 CE) del "favor filii", procurando, ante todo, el beneficio o interés de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia.

El régimen de visitas se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. En este sentido, los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, integrados en nuestro ordenamiento ex art. 10.2 CE y por expresa remisión de la propia Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , sobre protección jurídica del menor, contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 ("Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño"); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 ("En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño"); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ("Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses").

En definitiva, y como ha puesto reiteradamente de manifiesto este Tribunal, es el favor filii que ha de inspirar la adopción de cualquier medida atinente a los hijos menores de edad, principio a tener en cuenta con mayor intensidad, si cabe, cuando las medidas a acordar son de las que, como la custodia o el régimen de visitas, afecta de modo directo a las relaciones de los menores con sus progenitores, ya que son éstas las que van a permitir la creación de lazos de afectividad que contribuirán, de modo decisivo, a la configuración del carácter y personalidad del menor. Por tanto, es el interés de los hijos el que debe ser tomado en cuenta para establecer el régimen de guarda y custodia con prevalencia sobre el lógico deseo de ambos progenitores de tenerlos consigo, ya que la finalidad última de este derecho no es otra que la de propiciar un desarrollo personal del menor más íntegro, armónico y equilibrado, tanto en sus aspectos afectivos como educacionales, a través del mantenimiento de lazos afectivos con el progenitor con quien el menor no convive.

La resolución recurrida establece que el padre podrá comunicar con su hijo los fines de semana alternos y los martes, en este caso desde la salida del colegio hasta las 19 horas; la mitad de las vacaciones de Navidad y Verano y las vacaciones de Carnavales y Semana Santa, cada año las disfrutará con un progenitor. Entiende el recurrente que el referido es un régimen excesivamente amplio, e incluso superior al interesado por el recurrido, dada la edad del menor y el escaso contacto hasta entonces entre padre e hijo, interesando se suprima la tarde del martes y fraccionándose en quincenas las vacaciones de verano. Pues bien, esta Sala comparte el criterio del Juzgado "a quo" de no existir méritos suficientemente acreditados en el presente supuesto para no señalar un régimen normalizado para el mejor desarrollo emocional del menor y sin perjuicio de que, de aparecer, procediera su ulterior modificación.

TERCERO.- No se estima procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en esta alzada, en atención a la contingencia y especial naturaleza de los hechos debatidos, de conformidad con la excepción primera prevista en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su artículo 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Doña Alicia González Rodríguez, en nombre y representación de doña Tarsila y contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Güimar, en proceso de guarda y custodia nº 412/2008 , que se confirma íntegramente. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.