Sentencia CIVIL Nº 156/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 894/2020 de 21 de Febrero de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax.: 922 34 94 18

Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000894/2020

NIG: 3802342120180006012

Resolución:Sentencia 000156/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0002038/2018-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de San Cristóbal de La Laguna

Apelado: Olegario; Abogado: MARIA RAQUEL HERNANDEZ RAMOS; Procurador: JOSE LUIS SALAZAR DE FRIAS Y DE BENITO

Apelado: Candida; Abogado: MARIA RAQUEL HERNANDEZ RAMOS; Procurador: JOSE LUIS SALAZAR DE FRIAS Y DE BENITO

Apelante: CAIXABANK; Abogado: JOSE MARIA MARRERO ORTEGA; Procurador: MARIA DE LOS ANGELES GARCIA SANJUAN FERNANDEZ DEL CASTILLO

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SENTENCIA

SALA: Ilmas. Sras.:

Presidenta

Doña María del Carmen Padilla Márquez

Magistradas

Doña María Luisa Santos Sánchez (Ponente)

Doña María Paloma Fernández Reguera

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de febrero de dos mil veintidós.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por las Ilmas. Sras. antes reseñadas, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de San Cristóbal de La Laguna en los autos nº 2038/2018, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre nulidad contractual y promovidos, como parte actora o demandante, por Don Olegario y Doña Candida, representados ambos por el Procurador Don José Luis Salazar de Frías y de Benito, y con la defensa letrada de la Abogada Doña María Raquel Hernández Ramos; contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Doña Ángeles García-Sanjuán y Fernández del Castillo y con la defensa letrada del Abogado Don José María Marrero Ortega; ha pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Luisa Santos Sánchez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Doña Pilar Olmedo López, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Cristóbal de La Laguna, dictó sentencia de fecha 23 de octubre de 2019, en cuya parte dispositiva se acuerda, literalmente, lo siguiente:

«Estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. José Luis Salzar de FRías y de Benito en nombre y representación de D. Olegario y D.ª Candida y declaro la nulidad de la cláusula suelo contenida en la estipulación tercera bis, párrafo segundo de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 12 de julio de 2.010.

Condeno a la Entidad CAIXABANK a devolver a los actores los intereses cobrados en exceso por la aplicación de la referida cláusula suelo con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Condeno a la Entidad CAIXABANK a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable objeto de esta demanda contabilizándose el capital que efectivamente debió ser amortizado.

Condeno a la demandada en el pago de las costas causadas en este procedimiento.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, la representación procesal de la parte demandada interpuso contra ella recurso de apelación, con exposición de las alegaciones en las que fundaba dicho recurso, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación procesal de la parte actora presentó escrito de oposición.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Sección 4ª tras el oportuno reparto, se acordó incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para el estudio, votación y fallo del presente recurso el día veintiuno de febrero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara la nulidad de la estipulación referente a la 'cláusula suelo' inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes litigantes el 12 de julio de 2010, condenando a la entidad demandada a devolver a los actores los intereses cobrados en exceso por la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, e igualmente a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable objeto de autos, contabilizándose el capital que efectivamente debió ser amortizado, imponiendola también las costas procesales causadas en esa primera instancia.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la parte demandada, pretendiendo su revocación y la desestimación total de la demanda, sin imposición de las costas de la primera instancia, así como que se proceda a imponer las costas a la parte apelada (sic). Como motivos del recurso, y con exposición detallada de los argumentos en los que se sustenta, aduce la hoy apelante el error en la valoración de la prueba en relación con la cláusula suelo objeto de autos y la infracción de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, relativa a la doble vertiente del control de transparencia (inclusión y transparencia) y, en particular, error en la valoración de la prueba documental, indicando haber demostrado el cumplimiento por dicha apelante del control de transparencia (en la doble vertiente mencionada) y el pleno conocimiento por los clientes de la existencia de tal cláusula y de su repercusión económica en el préstamo, además de haber sido negociada, negando que tenga carácter de abusiva y destacando especialmente que se trata del contrato denominado Hipoteca Joven Canaria, refiriendo las características propias de esta modalidad, así como la información suministrada en la fase precontractual y el conocimiento por las personas que se acogen a dicho plan de las condiciones financieras del préstamo que finalmente eligen. En materia de costas, aduce la aplicabilidad del principio del vencimiento y la procedencia de su imposición a la parte actora al desestimarse íntegramente todas sus pretensiones; respecto de las de la alzada, refiere que no cabe condenar a ninguno de los litigantes (aunque, como se ha dicho, en el suplico del escrito solicite la imposición de costas a la parte apelada).

La parte actora se opone al recurso, instando su total desestimación y la ratificación en todos sus extremos de la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Muestra su acuerdo con la mencionada resolución y en especial con la valoración probatoria que en ella se efectúa. Y rebate las alegaciones del recurso, exponiendo con detalle los argumentos en los que basa su oposición, de entre los que es de destacar que en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida sí se contempla el carácter de hipoteca joven suscrita por dicha parte actora. Recuerda que el Convenio marco referido de contrario se firmó entre el Gobierno de Canarias y la entidad apelante, sin que esa parte actora tuviera ningún tipo de intervención, siendo de la incumbencia de la entidad prestamista la obligación de proporcionar a dicha actora una información correcta, adecuada y suficiente de las diversas circunstancias que pudieran influir en la decisión final de concertar o no la cláusula suelo, que pudiera haberle permitido un conocimiento real de la carga económica que le iba a suponer el contrato celebrado, correspondiendo igualmente a la demandada la carga de acreditar que esa información fue dada al consumidor, lo que, sigue aduciendo la ahora apelada con indicación de las razones de esta consideración, no se ha producido. Añade que la obligación de información que corresponde a los bancos no puede ser suplida con la lectura rápida que realiza el Notario justo antes de la firma. En lo concerniente al control de transparencia, se remite a lo establecido en la sentencia recurrida, concluyendo que la cláusula controvertida no lo supera, insistiendo en que es la entidad bancaria la que debía suministrar a esa parte, como consumidora, toda la información necesaria que le permita conocer las consecuencias económicas de la cláusula suelo, sin que la lectura que el Notario realiza de la escritura que se va a firmar momentos antes de la firma supla tal obligación.

SEGUNDO. En relación con las cuestiones suscitadas en esta alzada, conviene poner de manifiesto previamente el reiterado criterio de esta Sala (entre otras, sentencias de esta misma Sección 4ª de 18 de diciembre de 2020, n.º 1.191/2020, recurso 692/2019 y de 17 de mayo de 2021, n.º 539/2021, recurso 5/2020) que establece que 'conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador a quo y no a las partes ( STS Sala 1ª 07-10-1997, n.º 860/1997, rec. 2589/1993). En consecuencia, conforme señala la STS Sala 1ª 15-04- 2008, n.º 253/2008, rec. 424/2001, el error en la valoración de la prueba solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.

De la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende, en modo alguno, que la juzgadora de instancia haya incurrido en tales defectos, habiendo valorado adecuadamente los medios practicados, concretamente la documental, por lo que no se aprecia infracción de los arts. 326 y 319 LEC.

Esta Sección ha tenido ocasión de analizar en repetidas ocasiones la problemática suscitada por la denominada hipoteca joven canaria, siendo coincidentes los pronunciamientos acerca del carácter abusivo de la cláusula controvertida, en el sentido de que no se ajusta a los parámetros exigidos por el art. 80.1 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ni, en los supuestos analizados, análogos al de autos, se supera el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia (inclusión y transparencia). Así se analiza, entre otras, en AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 21-05-2019, n.º 213/2019, rec. 67/2018; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 02-05-2019, n.º 172/2019, rec. 737/2017; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 20-12-2018, n.º 526/2018, rec. 845/2017; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 15-01-2019, n.º 13/2019, rec. 1/2018.

Especial relevancia revisten los pronunciamientos del Tribunal Supremo, Sala 1ª, A 04-04-2018, rec. 3646/2015, al inadmitir el recurso de casación en un supuesto semejante al de autos por falta de interés casacional en la medida que la sentencia, que había declarado la nulidad de la cláusula suelo en una hipoteca joven canaria, no se oponía a la doctrina de dicho tribunal. Del citado auto conviene destacar en orden a la resolución del presente recurso lo siguiente:

'La STS n.º 367/2017, de 8 de junio razona en relación al control de transparencia que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Este control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, debe aplicarse cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. El control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato4 celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

No existen medios tasados para obtener el resultado de un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. En este mismo sentido la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, afirmó que en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. Por último, esta sentencia declara que la labor notarial no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En relación a los préstamos que se suscriben en el marco de un convenio con la administración la STS 649/2017, de 29 de noviembre, declaró: «4.- Conforme a tales requisitos y características, no puede prosperar la alegación de la recurrente de que la cláusula suelo, al provenir de un convenio celebrado con la administración, no tenga la cualidad legal de condición general de la contratación. Y ello porque, como hemos visto, la autoría material de la cláusula es indiferente, puesto que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos.

Tampoco puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración, porque el convenio suscrito entre la Agencia Extremeña de la Vivienda y Caixa Catalunya tenía por objeto establecer los términos de colaboración entre la Junta de Extremadura y las Entidades de Crédito en orden a la financiación de las promociones, adjudicaciones y adquisiciones de las viviendas de nueva construcción, que hayan sido calificadas provisionalmente, el amparo del Plan Especial de Viviendas de Extremadura, y era un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimo, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones más ventajosas.

Ni el Decreto 33/2006, de 21 de febrero, de modificación y adaptación del Plan de Vivienda y Suelo de Extremadura 2004-2007, ni el Convenio de 12 de diciembre de 2006 obligaban a Caixa Catalunya a incluir la cláusula suelo, ya que establecían unas condiciones marco que la entidad financiera, como predisponente, podía haber modificado para ofrecer mejores ventajas a los compradores.

5.- Fue, pues, la entidad financiera quien predispuso e impuso la cláusula litigiosa, en tanto que el elemento de la imposición supone, simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad.

En todo caso, lo relevante no es la inclusión de la cláusula suelo, que como tantas veces hemos dicho no es ilícita por sí misma, sino que la misma debía ser transparente, lo que no estaba determinado por el Convenio marco, sino por la manera en que efectivamente se incluyera en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor y por el modo en que se informara a éste de sus consecuencias jurídicas y económicas».

La STS n.º 643/2017, de 24 de noviembre, en orden a los supuestos de subrogación hipotecaria y validez de la cláusula suelo declaró lo siguiente: «8.- Sobre este particular, uno de los argumentos por los que la sentencia recurrida revoca la sentencia del Juzgado Mercantil y desestima la demanda es que el prestatario pudo pedir al vendedor las condiciones del préstamo hipotecario a la construcción y haberlas examinado antes de optar por la subrogación del mismo.

En primer lugar, debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia».'. En igual sentido, por citar otra más reciente, la sentencia del mismo Tribunal de 15 de noviembre de 2021, n.º 784/2021, recurso 183/2018.

TERCERO.- A la luz del criterio que se acaba de reseñar, a tenor de lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y atendiendo a las cuestiones planteadas en esta alzada, conviene señalar que el examen de lo actuado conduce a la conclusión de que el presente recurso no puede tener favorable acogida, por compartir este Tribunal la valoración y la aplicación del Derecho que ha llevado a cabo la juzgadora de la instancia, puestas especialmente de manifiesto, en lo que ahora interesa, en los fundamentos de derecho segundo a quinto de la sentencia recurrida, tras tomar en consideración la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, fundamentos que, por conocerlos las partes y no haber quedado desvirtuados por los argumentos del recurso, resultan de innecesaria y superflua reproducción en la presente resolución.

En consecuencia, como mera adición a los referidos fundamentos de derecho, ha de destacarse en esta alzada la falta de acreditación por la entidad apelante -a quien incumbía la carga probatoria- del cumplimiento por ella de su obligación de proporcionar a los actores -como prestatarios y consumidores- una información correcta, adecuada y suficiente de las diversas circunstancias que pudieran influir en la decisión final de concertar o no la cláusula suelo aquí controvertida, así como a los términos y alcance de esa concertación, sobre todo, como resulta de lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 -con su Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013-, citada y/o reseñada en la sentencia recurrida, e igualmente de las del mismo Tribunal de 24 de marzo de 2015, nº 138/2015, recurso 1765/2013, 23 de diciembre de 2015, nº 705/2015, recurso 2658/2013, y 30 de enero de 2017, nº 57/2017, recurso 1531/2014, que pudiera haber permitido a dichos actores el conocimiento de la 'carga económica' que realmente les supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, e igualmente de la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo, conocimiento el aludido que en este caso -como ya se apreció en la precedente instancia- no puede reputarse probado, por lo que, en definitiva, no cabe estimar que la discutida cláusula suelo supere el doble control de transparencia legal y jurisprudencialmente exigible, habiéndose tomado expresamente en consideración en la sentencia recurrida -fundamento de derecho tercero, último párrafo- la modalidad de la denominada 'Hipoteca Joven Canaria' concertada por los litigantes, sin que la prueba documental aportada por la parte ahora apelante baste para obtener la revocación que pretende, especialmente por ser demasiado genérica en lo concerniente a los requisitos para acceder a esa modalidad de hipoteca joven canaria y sobre sus condiciones, y sin que, pese a la labor activa asumida por esa entidad como consecuencia del Convenio de Colaboración de 1 de septiembre de 2006, haya demostrado de algún modo que permita la obtención de una certeza suficiente de que la parte hoy actora apelada hubiera llegado a recibir durante el proceso de contratación, con anterioridad a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario de autos, y de modo efectivo y personal, en su condición de prestataria consumidora, la información adecuada exigible a la entidad prestamista (por ejemplo, la puesta en conocimiento de diferentes escenarios de subidas o bajadas de los tipos interés; siendo insuficiente a tales efectos informativos la documentación aportada por dicha parte aquí apelante, no existiendo tampoco constancia de que los actores tuvieran especiales conocimientos financieros que les hubieran permitido conocer de algún modo el alcance y repercusión de la controvertida cláusula en relación con la obligación de pago que asumían, todo lo cual les ha impedido comprender realmente las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de esa cláusula.

De otro lado, la probada ausencia de información bastante y adecuada por parte de la entidad apelante no puede entenderse convalidada por el hecho de la intervención notarial en el otorgamiento de la escritura pública en la que se documenta el contrato. Así, cabe destacar, entre las numerosas sentencias del Tribunal Supremo , Civil, que se pronuncian sobre esta cuestión, la de 17 de mayo de 2021, nº 327/2021, recurso 3488/2018, que, en concreto, establece: «En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que: '[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.» Y esta misma sentencia indica igualmente: «3º.- Exigencias que comporta el deber de transparencia en la contratación con consumidores

En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril; 433/2019, de 17 de julio; 265/2020, de 9 de junio y 125/2021, de 8 de marzo, entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:

'[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13' (ap. 49), añade:

'50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU: C: 2013: 180, apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio:

'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato'.

4.º- La intervención notarial no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras

La intervención notarial, a la que tanta importancia se le da en la sentencia de la Audiencia, no dispensa del deber precontractual de información. En tal sentido, se ha pronunciado, entre otras, la sentencia 433/2019, de 17 de julio, reproducida en las sentencias 22/2021, de 21 de enero; 125/2021, de 8 de marzo o 195/2021, de 12 de abril, en la que indicábamos:

'Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 367/2017, de 8 de junio; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio, entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero, 9/2019, de 11 de enero, 188/2019, de 27 de marzo entre otras).

El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018, al indicar: 'De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día'.

Tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( sentencias 614/2017, de 16 de noviembre y 125/2021, de 8 de marzo).

En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que: '[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En la reciente sentencia 149/2021, de 16 de marzo, igualmente razonamos:

'En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado a los demandantes, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudieran conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

La Audiencia, pese a no desvirtuar la afirmación del juzgado en el sentido de que no se había facilitado información precontractual de ningún tipo a los prestatarios sobre la existencia de la cláusula suelo, considera suficiente que en la escritura, el notario haga constar 'se han establecido límites a la variación del tipo de interés' y que, afirma la Audiencia Provincial, se trata de cláusulas cuya comprensión no exige esfuerzo denodado ni desmesurado'.».

CUARTO.- Como resumen de lo hasta aquí expuesto, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, incluido el pronunciamiento condenatorio de la hoy apelante al pago de las costas de la primera instancia, por la aludida confirmación y en aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión ( artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores). En este mismo sentido, pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo, Civil (Pleno), de 4 de julio de 2017, nº 419/2017, recurso 2425/2015, 17 de septiembre de 2020, nº 472/2020, recurso 5170/2018, y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 ( asuntos acumulados C-224/19 y 259/19).

Desestimado el recurso, deben imponerse a la apelante las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito para recurrir, si se hubiere constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad demandada Caixabank, S.A. contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2019, dictada en los autos 2038/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Cristóbal de La Laguna.

2º Confirmamos en su integridad la referida resolución.

3º Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

4º. Acordamos la pérdida del depósito para recurrir que se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su ejecución, cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquel ( disposición final decimosexta 2ª de la Ley procesal que se acaba de citar), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de VEINTE DÍAS.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.