Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00156/2021
Modelo: N10250
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA
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N.I.G.34120 41 1 2018 0001007
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000108 /2021
Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001679 /2018
Recurrente: BANKINTER S.A.
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado: FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ BERMUDEZ
Recurrido: Rosaura
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente:
SENTENCIA Nº 156/2021
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente
Don José Alberto Maderuelo García.
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Ignacio Segoviano Astaburuaga.
Don Juan Miguel Carreras Maraña
En la ciudad de Palencia, a ocho marzo dos mil veintiuno.
Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad contractual, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 3/12/2020, entre partes, de un lado, como apelante, la entidad 'Bankinter, SA',representada por el Procurador Don José Miguel Ramos Polo y defendida por el Letrado Don Francisco Javier Fernández Bermúdez, y, de otra, como apelados, Dña. Rosaura,representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendidos por el Letrado Dña. Nahikari Larrea Izaguirre; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA.
SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.
Antecedentes
PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice:
'Que estimando totalmente la demanda presentada por Dña. Rosaura, representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, contra Bankinter S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Migue Ramos Polo, se acuerda:
-Declarar la nulidad del clausulado multidivisa contenido en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 10 de julio de 2007 otorgada ante el Notario D. José María Gómez - Oliveros Sánchez de Rivera, con el nº 3.924 de su protocolo y que se declare que:
a) Que se referencie el préstamo en euros desde su inicio, eliminando del mismo la referencia a la divisa.
b) Que se fije como tipo de interés variable al EURIBOR más el diferencia previsto en el apartado B) de la cláusula financiera 3ª del contrato desde su inicio, eliminando la referencia al LIBOR.
c) El saldo vivo del préstamo suscrito es el resultado de disminuir el capital prestado en Euros (111.000 Euros) en la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses.
-Condenar a la demandada a restituir a la actora las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa, con sus intereses legales y las comisiones y gastos correspondientes, esto es, la diferencia entre lo que pagó en concepto de amortización de principal e intereses aplicando el clausulado multidivisa y lo que debería haber abonado en concepto de amortización de principal e intereses de haberse referenciado el préstamo en Euros y aplicando como tipo de interés variable el EURIBOR mensual más 0,65 puntos, con los intereses devengados desde cada uno de los pagos y los gastos y comisiones correspondientes (subsidiariamente, se condene a la demandada a aplicar dicho exceso a la amortización anticipada del préstamo;
-Condenar a la demandada a recalcular las cuotas pendientes de amortización del préstamo, teniendo en cuenta los pagos efectuados por la actora en su contravalor en Euros y fijando el capital pendiente de amortización también en Euros;
Con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente, cabe Recurso de Apelación conforme a lo dispuesto en los arts. 455 y ss. De la Ley de Enjuiciamiento Civil . ''
SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada, la entidad 'Bankinter, SA', escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.
TERCERO.- La parte apelada Dña. Rosaura, presentó dentro de plazo escrito de oposición al Recurso de Apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el Recurso de Apelación.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento del Recurso.
Contra la sentencia de fecha 3/12/2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en la que se estimó la demanda interpuesta por la parte actora, Dña. Rosaura, contra la entidad 'Bankinter, SA', en la que se ejercitaba una acción de nulidad de cláusulas contractuales, se interpone ahora por la parte demandada el presente Recurso de Apelación, en el que se insiste de nuevo en las mismas pretensiones de la oposición a la demanda, consistentes en que, previa revocación de la sentencia apelada, se la absuelva de las pretensiones deducidas en demanda, con desestimación de ésta e imposición de costas a la actora.
En el recurso, como motivación de la impugnación, se invocan los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba; inexistencia de falta de transparencia, ni de abusividad, no correcto análisis del control de abusividad, las clásulas atacadas no son condiciones generales, siendo, además, cláusulas claras y comprensibles, no han sido impuestas y no existir desequilibrio. Obviamente, la parte actora se opone al expuesto recurso, combatiendo sus argumentos y solicitando su desestimación.
La sentencia de instancia, a partir de la prueba practicada, y en lo que respecta a la cláusula que referenció el tipo de interés a yenes, concluyó, tras analizar el clausulado del contrato de préstamo en que viene regulada la opción multidivisa, y con la prueba documental que: 'declararando la nulidad parcial del contrato suscrito en lo referente a dicha cláusula multidivisa, suprimiéndola del clausulado del préstamo.
Pues bien, el nuevo y obligado examen, por esta Sala, de las pruebas practicadas, no revela ninguno de los errores o infracciones denunciadas en el recurso, llegándose a las mismas conclusiones que las obtenidas por la sentencia recurrida, descartando tanto el error en la valoración probatoria, como en la aplicación del Derecho, especialmente porque, además, se ha hecho aplicación de la doctrina sentada por esta Audiencia Provincial así como la del Tribunal Supremo. Por todo lo cual ya anticipamos que la sentencia de instancia va a ser confirmada, con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, cuyos argumentos van a ser objeto de contestación de forma conjunta y siguiendo la exposición sistemática en explicación de los antecedentes jurisprudenciales ya reiterados por esta Audiencia (SS. AP. Palencia 64/2019 de 13 de marzo; 138/2020 de 4 de mayo; 166/2020 de 13 de mayo, entre otras).
SEGUNDO.- Sobre la cláusula de interés referenciada a moneda extranjera y la doctrina jurisprudencial aplicable.
1.-La primera cuestión que debe resolverse deriva de la consideración de cuál es la naturaleza del contrato. En anteriores sentencias dictadas por esta Sala (S. AP. Palencia 30/2017 de 26 de enero) ya poníamos de manifiesto la discrepancia existente al respecto entre el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, más, aclarando las dudas que se suscitaban al respecto de la cuestión de que se trata en razón a dicha discrepancia, el Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo en la sentencia 608/17 de 15 de noviembre, adapta su criterio a la jurisprudencia del TJUE, que en el caso Banif Plus Bank (sentencia de 3 de diciembre de 2015 ) consideró que las operaciones de cambio de divisa, accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumento financiero distinto del propio préstamo, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste. En razón a que la definición de los instrumentos financieros a efectos de la aplicación de la normativa sobre el mercado de valores es una cuestión regulada por el Derecho de la Unión (Directiva MiFID), que los tribunales españoles deben aplicar de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, se concluye en la sentencia en cuestión en que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.
También se dice que ello, sin embargo, no excluye la sujeción de las entidades financieras que conceden estos préstamos a las obligaciones de información que establecen las normas de transparencia bancaria y las de protección de consumidores y usuarios, en los casos en que el prestatario tiene la consideración legal de consumidor. Precisamente por ello, la Sala del T.S. en la citada sentencia 608/17 de 15 de noviembre, descarta que las cláusulas multidivisa controvertidas fueran objeto de negociación individual y quedaran por ello excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así, se expone que se trata de cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deberde transparencia y respeto de las que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos comprendan no solo su contenido formal y gramatical, sino también su alcance concreto y puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.
Concluye de todo lo que argumenta en que el hecho de que los préstamos multidivisa estén excluidos de la normativa MIFID no significa que no sean un producto complejoa efectos del control de transparencia.
Así, también, la sentencia aplica los criterios de la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc) y considera que, aunque el consumidor medio puede prever el riesgo de un cierto incremento de las cuotas de amortización por efecto de la fluctuación de las monedas sin necesidad de una especial información, no ocurre lo mismo con otros riesgos asociados a estas hipotecas. En ellas, la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, lo que determina que, pese al pago de las cuotas de amortización periódica, el prestatario puede adeudar un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Incluso aunque se cumpla la obligación de pagar las cuotas, el Banco pueda dar por vencido anticipadamente el préstamo si el euro se devalúa, por encima de ciertos límites, sobre la divisa extranjera. Es decir, concluimos en que la sentencia en cuestión nos reconduce necesariamente al estudio del nivel de información proporcionado en su día por la entidad recurrente como determinante camino de la resolución a dictar, conclusión a la que nosotros también llegábamos con anterioridad a la sentencia a que aquí nos estamos refiriendo, aunque fuese con argumentario no exactamente igual, y que hemos asumido con posterioridad en la sentencia 64/2019 de 13 de marzo.
2.-La doctrina jurisprudencial aplicable ha quedado, además reiterada y precisada por la sentencia del Tribunal Supremo nº 669/2018 de 26 de noviembre (citada en la instancia), la cual ha precisado, confirmando la doctrina anterior, lo siguiente: 'Antes de abordar la respuesta que debe darse a las cuestiones planteadas, resulta oportuno fijar el marco normativo y jurisprudencial en el que deben ser tratadas. Durante el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato, la presentación de la demanda y el desenvolvimiento del presente litigio en sus diversas fases, se ha desarrollado una jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los préstamos en moneda extranjera (sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerné Rábai , y de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc ) a la que debemos estar para resolver el presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 bis Sobre los problemas jurídicos que se plantean en este recurso también se ha pronunciado esta sala en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre y 599/2018, de 31 de octubre , a cuya doctrina debe estarse por razones de seguridad jurídica.
De acuerdo con esta doctrina:
i) no se excluye la condición de cláusulas no negociadas por el hecho de que la iniciativa de interesarse por el producto fuera del cliente ni por el hecho de que no hubiera imposición, pues la negociación debe referirse a la concreta reglamentación contractual, e incumbe al Banco probar que tales cláusulas han sido fruto de la negociación con el cliente;
ii) las cláusulas que prevén que la cotización de una divisa extranjera se aplique para calcular las cuotas de devolución de un préstamo cuyo importe se ha convertido a esa moneda según la cotización de compra de la misma divisa extranjera, pueden ser sometidas al control de abusividad si no han sido redactadas de manera clara y comprensible ( art. 4.2 de la Directiva 93/13 ), es decir, si no superan el control de transparencia;
iii) la finalidad del control de transparencia en los préstamos en divisas es la de garantizar que las instituciones financieras faciliten a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes; a este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras; de lo que se trata es de que el prestatario esté claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos;
iv) la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las circunstancias del caso, especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, el posible incumplimiento de la exigencia de buena fe y la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido del art. 3 de la Directiva 93/13 : se trata de verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'.
3.-Analizada la naturaleza del contrato, debe de verificarse el nivel de información ofrecido a los prestatarios y su perfil, puesto que sobre tal cuestión se argumenta en el escrito del recurso, lógicamente, discrepando de las conclusiones de la sentencia de instancia y, al respecto, deben de realizarse las siguientes consideraciones:
3.1.- Sobre el nivel de información debe de recordarse que en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y en sentencias posteriores, estos deberes de información responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Como recuerda la S. TS. de 30 de junio de 2015: 'Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en elart. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1 :201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar'.
En el presente caso, la entidad financiera incumplió las obligaciones que le son impuestas por el art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores, en concreto las relativas a informar a los clientes, de manera comprensible, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero derivado y complejo que estaban contratando y el nivel de información precontractual y contractual, ha sido insuficientepor las siguientes razones ( art. 218 LEC):
a.-El ineludible punto de partida es la escritura notarial de constitución del préstamo hipotecario litigioso y su previo borrador. En la misma no deja de observarse una cierta información o si se quiere advertencia, a la ahora apelada, relativa a la fluctuación del tipo de cambio y al riesgo que ello conlleva, incluida la posibilidad de que el contravalor en euros podrá ser superior al límite pactado.
Resulta manifiesto que esta genérica e indeterminada advertencia notarial es insuficiente para que el deudor pueda comprender las consecuencias efectivas de esa fluctuación. Lo relevante no es que exista fluctuación derivada del tipo de cambio, lo cual es evidente en todo contrato en dividas, sino que lo relevante es que el consumidor minorista, como es nuestro caso, pueda llegar a conocercuando firma la escritura que al vencimiento puede tener que pagar mucha más cantidad que el capital contratado en la moneda de la que dispone que solo son euros y que, dado el juego de contravalor, puede ser que, pagando cada vez más euros de cuota, al final del contrato debe de pagar/amortizar más de lo prestado en euros; y ello por el complejo juego del contravalor en divisas sobre el principal pactado.
b.-En cuanto a la información propiamente bancaria, que es la relevante al momento de contratar, se limita a la oferta-vinculante al tiempo de la solicitud de préstamo, la cual adolece de la deficiencia antes expuesta y, además, y, si bien, se expone por la testigo, empleada de la entidad bancaria ahora recurrente, que se hicieron simulaciones de posibles escenarios a fin de que los prestatarios pueden hacerse una idea de la evolución futura del riesgo asumible, sin embargo, es lo cierto que ninguna constancia documental ha sido aportada de la realidad de dichas simulaciones, ni se presenta la posibilidad de tener que pagar mucho más del capital contratado en la moneda del deudor, sin que esa prueba testifical pueda ser suficiente por ser obviamente interesada a los efectos del art. 376 LECv. Pero, tampoco consta que hubiera existido una auténtica negociación con un juego de opciones planteadas a los consumidores. Todo ello, redunda, sin duda, en la idea en la insuficiencia de información tanto a efectos de comprensibilidad como de transparencia de la cláusula.
c.-La grabación aportada del año 2012, no solo es muy posterior a la firma de la hipoteca litigiosa (2007), sino que lo único que acredita que la demandante cambia su cuenta de euros a yenes en una cuenta asociada. Ahora bien, ello no implica, ni simulación, ni información previa, sino simplemente un interés de la parte hipotecante de tener una cuenta en yenes y poder pagar en yenes, cambiando su cuenta operativa bancaria en el sentido de comprar directamente yenes y así pagar en esa moneda y ahorra a la gestión de su hipoteca.
d.-Por si ello no fuera bastante, resulta que la información derivada de la publicidad, que es notoriamente conocida, no es clarificadora y lo que se destaca es que el cliente puede olvidarse del Euribor y de paso beneficiarse del cambio de divisas; pero omite que en realidad el deudor no puede olvidarse del euro que es la moneda de referencia del deudor-prestatario y que puede necesitarmás euros para amortizar el capital prestado, si la moneda subyacente se aprecia como ocurrió.
e.-No consta que se hicieran simulaciones y menos sobre el impacto futuro que podía afectar al capital prestado; máxime, cuando se trata de un producto muy específico que no se ofrece a todo el mundo. Se debió evaluar, y no consta que se hiciese, la conveniencia del producto para los demandantes, teniendo en cuenta su nivel de formación y conocimientos sobre su funcionamiento y el gran riesgo que comportaba, como requería un proceder acorde a la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y deberes de las partes contratantes; y, en nuestro caso, no se analizó la adecuación del producto bancario al concreto perfil de la contratante, ni tampoco se analizó en el momento de contratar su experiencia financiera mediante un 'test de conveniencia', que se presente como necesario, dado que estamos en presencia de un producto sujeto a un subyacente en divisa extranjera. Máxime, cuando se trataba de una persona que solo conocía el mecanismo hipotecario con tipos de referencia en Euros, y máxime cuando una cosa es información sobre la posible fluctuación del tipo de cambio de una divisa o que se ha podido cambiar de divisa y otra muy distinta es conocer los efectivos riesgos del producto bancario contratado.
f.-Aun cuando se hace referencia a la existencia de simulaciones al tiempo de la contratación, no debemos de olvidar que la prueba aportada lo es de una empleada de la entidad bancaria demandada. Por ello, las manifestaciones prestadas hay que discernirlas con evidente mesura, dado el interés cuando menos indirecto de quien las presta; y bien entendido que un extracto o un informe del propio banco sobre la relación Euro-Yenes, no es un escenario de simulación de posibilidades y opciones, como tampoco una grabación con la demandante muy posterior a la escritura. En este sentido, el 'documento de comparación inversión Euro/divisa', no es más que un planteamiento de escenarios actuales, pero no supone, ni implica, simulación a futuro, ni posibles escenarios futuros, ni un medio para conocer riesgos ciertos y que permitan una adecuada formación de la voluntad contractual.
3.2.-Expuesta la insuficiencia de la información ofrecida en el momento previo y simultáneo al contrato, que es la relevante para formar la voluntad contractual del deudor a los efectos del art 1262 CCV, debemos de analizar los efectos de esa insuficiente información en el presente supuesto.
Nuevamente las pautas para resolver esta cuestión derivan de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece respecto del error-vicio, en sentencias como las núm. 840/2013, de 20 de enero y 716/2014 de 15 diciembre, que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. También ha resaltado el Tribunal Supremo la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista al que, en principio, se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información con relación a la empresa con la que contrata. Pero, ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si, al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.
La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento; pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.
Aplicando esta doctrina al caso concreto analizado deben de realizarse distintas consideraciones ( art. 218 LEC), en orden a no tener por acreditado ( art. 217 LEC) que la entidad apelante haya probado que el cliente entendía la naturaleza y, sobre todo, los efectos de la cláusula multidivisa. Aquí es donde está la asimetría; pues mientras la entidad prestamista siempre va a recibir su cuota de interés, sin embargo, el prestatario a pesar de pagar esa cuota no amortiza la cantidad adecuada y correlativa de principal y puede pagar más principal del entregado como préstamo por la entidad prestataria. Las consideraciones al respecto pasan por afirmar lo siguiente:
a.-No consta que la actor se hubieran dedicado a trabajos que tuvieran que ver con la utilización y manejo de fondos financieros (aunque hubiera contratado una hipoteca de interés variable en euros con anterioridad), pues esto no implica que se hubiese proporcionado conocimientos financieros del nivel de los exigidos para la plena comprensión de un 'producto complejo' como el suscrito. Es decir, su perfil no es, en lo que se ha demostrado, el propio de persona que tenga conocimientos financieros suficientes para entender lo que contrataba, si es que no se le había explicado suficientemente y en las condiciones en que hemos venido manteniendo que debía de hacerse; y, desde luego, tampoco se ha demostrado que tuviese conocimientos derivados de la realización de operaciones similares a la que nos ocupa o que indiquen los referidos conocimientos.
b.-A diferencia del caso analizado en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015, en que el demandante no actuaba como consumidor y disponía de múltiples activos y operaciones de riesgo, es lo cierto que no consta que la parte actora que ha promovido este pleito hubiere tenido ninguna otra hipoteca multidivisa o que haya dispuesto o disponga de otros productos de ahorro o de préstamo complejos o que sea titular de relevantes activos financieros o que hayan asumido productos bancarios con alto perfil de riesgo: bolsa, estructurados, swaps, etc. o que tengan sociedades o un importante patrimonio o relevantes inversiones en España o en el extranjero. Pero, si cuanto ha sido expuesto no fuera suficiente, es perfectamente aplicable al caso presente la doctrina que contiene la sentencia del tribunal Supremo 669/2018 de 26 de noviembre, en el punto 6 de su Fundamento Tercero:
'1.ª) No consta la existencia de una negociación individual de la reglamentación contractual entre las partes, ni es creíble que pudiera existir, dado el perfil profesional de los demandantes (policía local y administrativa) y sus circunstancias, españoles que viven en España, sin que haya ninguna referencia a que dispusieran de ingresos o estuvieran habituados a operar en francos suizos. El que en la novación de la hipoteca en la que previamente se habían subrogado los demandantes se acordara una ampliación del capital no implica que las demás cláusulas del contrato fueran negociadas, pues no hay ningún dato que permita pensar que los demandantes estaban en condiciones de decidir y negociar donde se procuraban los francos suizos, o en qué momento debía hacerse el cambio, o si el precio para la conversión del capital era a precio de comprador mientras que el precio para las cuotas era a precio de vendedor, o si finalmente se hacía la entrega en francos o su contravalor'.
'2.ª) No consta tampoco que se facilitara una información precontractual por parte de la entidad financiera acerca de las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de las cláusulas de pago en francos suizos sobre las obligaciones financieras de los demandantes. La lectura de la escritura no suple la falta de información precontractual acerca de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, los consumidores se exponían a un riesgo de tipo de cambio que les sería difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que perciben sus ingresos. A ello hay que añadir que resulta lógico que los demandantes pensaran que el capital prestado era la suma fijada en euros, porque en la propia escritura (cláusula primera) se fija el importe y su ampliación en euros, se dice que como moneda de pago inicialmente pactada se conviene sustituir el euro por el franco suizo y solo después se dice que como consecuencia de la conversión el capital se establece en francos; también porque en esa misma cláusula se dice que esos francos se abonan en esa cantidad o su contravalor en euros. Frente a esto, no consta que el Banco les explicara otra cosa, salvo por la declaración de la empleada de la entidad lo que, a falta de otros elementos, no resulta acreditativo de otra cosa que una información verbal y genérica sobre el riesgo de fluctuación de la divisa.
En particular, el documento dos aportado por la demandada en el que la sentencia recurrida se apoya para concluir que los demandantes conocían los riesgos asociados al pago en francos suizos, por el contrario, evidencia a juicio de esta sala la ausencia de toda información. En dicho documento, suscrito el mismo día en el que los demandantes firmaron la escritura de compra con subrogación hipotecaria, el documento privado de novación y la escritura de novación, los demandantes no solo declaran su pleno conocimiento sobre los riesgos de cambio que podían generarse, sino que además declaran que tratarían de paliar dicho riesgo cambiando a otra divisa (y lo mismo se decía en el documento privado de novación) sin que la escritura incluyera sin embargo cláusula alguna de opción. Finalmente, hay que añadir que el que la hipoteca fuera multidivisa o en divisa extranjera, lo que fue considerado relevante por la sentencia recurrida para desestimar la demanda, sería decisivo únicamente si fuera preciso analizar si hubo incumplimiento por parte de la entidad demandada ahora recurrida al no aceptar el cambio a euros cuando lo solicitaron los clientes. Por el contrario, tal cuestión, es irrelevante a efectos del juicio de transparencia de las cláusulas de la novación referidas a la moneda de pago y cálculo del capital. En definitiva, aunque la opción de cambiar de divisa y, en particular, al euro, es un remedio que puede permitir a un consumidor conocedor del mercado de divisas estar atento para reaccionar frente a las consecuencias de fluctuaciones que le resulten perjudiciales,no simplifica la complejidadde estos contratos ni elude el cumplimiento de los deberes de transparencia'.
'3.ª) La abusividad no deriva necesariamente de que el Banco demandado conociera en el momento de contratar cual iba a ser el futuro de las fluctuaciones sino que depende -como dice la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C- 186/16, caso Andriciuc - de todas las circunstancias que permitan valorar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual, lo que en definitiva se traduce en valorar si, habiendo sido informado leal y completamente, el consumidor hubiera prestado su consentimiento pleno.
A efectos de valorar la buena fe del Banco es relevante el perfil de los clientes, habida cuenta de que no resulta de los hechos probados que los demandantes tuvieran inversiones o ingresos en francos suizos ni que tuvieran conocimiento del mercado de divisas. Sin necesidad de afirmar que el Banco conocía la devaluación del euro que iba a tener lugar después de la celebración del contrato sí cabe afirmar que en una negociación individual leal un consumidor del tipo de los demandados no hubiera aceptado las cláusulas en las que se determinaba el cambio de la moneda del préstamo. En particular, en la cláusula primera del contrato se dice que el capital, fijado en euros y convertido en francos suizos, se entregará en dicha cantidad o su contravalor en euros, de modo que si no se explica otra cosa un consumidor medio, como es el caso de los demandantes, solo puede pensar que el capital en euros se irá modificando siempre a la baja a medida quevaya pagandolas correspondientes amortizaciones. Tampoco puede decirse que la cláusula sobre el tipo de interés permitiera conocer a un consumidor medio del tipo de los demandantes la carga económica que podía implicar, dada la conexión del libor a la divisa contratada y las consecuencias que su revalorización podía tener para el tipo de interés. Finalmente, la 'cláusula de salvaguarda' ampliaba la responsabilidad hipotecaria en un 20% del préstamo para cubrir, en interés exclusivo de la demandada, las posibles oscilaciones de la cotización'.
Cuanto se expone es perfectamente aplicable a la situación de la hoy actora y a la falta de información suficiente acerca de las consecuencias últimas de la referencia de interés que contrataba. En nuestro caso, no consta que la demandante hubieran operado con yenes antes de la hipoteca. Por ello, ahora, al igual que en dicha sentencia, debe considerarse abusiva la cláusula discutida, declarando su nulidad en los términos ya expuestos por la sentencia de instancia.
TERCERO.- Sobre la declaración de la nulidad parcial del negocio jurídico que nos ocupa por causa de abusividad de la cláusula nula.
Descartando las invocaciones al vicio del consentimiento como base estricta de la nulidad acordada en cuanto se afirma dichanulidaden razón al carácter abusivo de la cláusula, al respecto debemos remitirnos a lo expuesto por esta Audiencia Provincial en su Sentencia 64/2019 de 13 de marzo en contestación a iguales objeciones realizadas en idéntico caso por la entidad bancaria apelante:
'1.- Teniendo en cuenta que en casos como el que nos ocupa el contrato puede subsistir perfectamente sin la cláusula-multidivisa y teniendo en cuenta, también, que eliminada la deuda multidivisa sigue existiendo causa (onerosidad, art. 1274 LEC y art. 1240 LEC ) y sigue existiendo objeto del contrato: préstamo ( art. 1271 LEC ), la apreciación de la nulidad total del contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE y al fin de protección de los consumidores; y ello por las siguientes razones ( art. 218 LEC ):
a.- La STJUE de 14 de junio de 2012, entre otras muchas, ha declarado que la Directiva 93/13/CEE 'se opone al artículo 83 (en la redacción vigente a la fecha de la demanda que dio lugar a este procedimiento) que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Ello pondría en peligro la consecución del objetivo a largo plazo artículo 7 de la Directiva 93/13 (el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores). De integrarse el contrato, estarían tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por ello hay que limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor'.
b.- Resulta de aplicación, la doctrina expuesta por el TS en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre la nulidad parcial de los contratos. Después de recordar que a diferencia de otros, como el italiano y el portugués que en los artículos 1419.1 y 292 de sus respectivos Códigos Civiles regulan de forma expresa la nulidad parcial de los contratos, nuestro Ordenamiento positivo carece de norma expresa que, con carácter general, acoja el principio utile per inutile nom sitiatur (lo válido no es viciado por lo inválido), se indica en el apartado 265 que la jurisprudencia ha afirmado la vigencia del 'favor negotio' en tutela de las iniciativas negociales de los particulares, en virtud del cual, en primer término, debe tratarse de mantener la eficacia del negocio en su integridad, sin reducirlo, y cuando ello no es posible, podar el negocio de las cláusulas ilícitas y mantener la eficacia del negocio reducido (SSTSD 488/2010 de 16 de julio. RC 911/2006; 261/2011, de 20 de abril RC 2175/2007; 301/2012, de 18 de mayo, RC 1153/2006; 616/2012, de 23 de octubre, RC 752/2009).
La sentencia referida analiza el principio 'utile per inutile non nitiatun' en condiciones generales (cuya legislación especial contempla el fenómeno de la nulidad parcial y limita la declaración de nulidad a las condiciones ilícitas cuando, pese a su supresión, el contrato puede subsistir) para explicar en el apartado 268 su aplicación en contratos con consumidores: La LCU, en su redacción original, también admitió que la nulidad de alguna o algunas de las cláusulas no negociadas individualmente no era determinante de la nulidad del contrato, al disponer en el artículo 10.4 que 'serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. No obstante, cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual, será ineficaz el contrato mismo'.
La previsión de la norma nacional concordaba con lo previsto en la Directiva 93/13 cuyo vigésimo primer considerando indica que' (...) los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para evitar que se estipulen cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores por un profesional y que, si a pesar de ello figuraran tales cláusulas, éstas no obligarían al consumidor y el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que las cláusulas abusivas no afecten a su existencia' y que en el artículo 6.1 dispone que (los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor (...) las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas' Finalmente, razona en el apartado 274 que no cabe identificar 'objeto principal' con 'elemento esencial' del contrato y que el tratamiento dado a las cláusulas suelo es determinante de que no forme 'parte inescindible de la definición contractual del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo y con ello de su nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia.
c.- La inaplicación de los contenidos multidivisa es perfectamente posible en la práctica, porque el contrato permite entender que el préstamo lo fue de 242.000 euros y las partes pactaron como una de las posibilidades de ejecución del contrato que las amortizaciones pudieran realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés con diferencial del 0.75 + 0.75.
d.- La solución de la nulidad total del contrato sería contraria a la finalidad de protección de los consumidores que consagra, como cuestión de interés público, la Directiva 93/13 CEE y el TRGDCU, ya que produciría un efecto mucho más perjudicial para los demandantes-consumidores que para la entidad bancaria demandada-profesional, al verse obligados a devolver en una sola vez la totalidad de un préstamo cuya devolución estaba programada en veinticinco años. El caso analizado por la STJUE de 30 de abril de 2014 (asunto C-26/13 ) es, en este extremo diferente al que aquí se enjuicia, porque el préstamo hipotecario no podría subsistir sin la cláusula de conversión de la divisa que se considera abusiva. Pero, incluso en ese supuesto, el TJUE modula la interpretación del apartado 6.1 cláusula abusiva integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula, para posibilitar la nulidad parcial que podía arbitrarse como solución mediante la aplicación de una disposición supletoria del derecho nacional.
Recuerda el TJUE que el artículo 6.1 de la Directiva impide al Juez Nacional que constata la nulidad de una cláusula abusiva integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula, lo que se justifica; (i) por el interés público que se anuda a la protección de los consumidores: (ii) por la obligación de los Estados miembros de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas; y (iii) porque si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas se pondría en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 , pues esa facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen (...los profesionales seguirían estando tentados de utilizar esas cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declarase la invalidez de las mismas, el contrato podría ser integrado no obstante por el juez nacional en lo que fuera necesario, protegiendo de este modo el interés de dichos profesionales.- Apartado 79).
Ahora bien, ello no impide que el juez nacional, aplicando los principios del Derecho contractual, suprima la cláusula abusiva y la sustituya por una disposición supletoria del Derecho nacional, que se presume no contiene cláusulas abusivas. Esa medida se justifica, en primer lugar, porque es acorde con la finalidad de la Directiva: reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (apartado 82). Y en segundo lugar, porque en el caso analizado por la sentencia, si se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales (hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de su capacidad económica) de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse, porque ese efecto penaliza al consumidor más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas como esas en los contratos que ofrezca (apartado 84).
Considerando con todo ello que procede concluir la procedencia de la nulidad parcial del préstamo hipotecario de autos, nulidad parcial que conlleva que, aún sin la parte afectada el contrato pueda subsistir siempre que los contenidos afectados sean divisibles o separables del resto y haya base para afirmar que aún sigan concurriendo los elementos esenciales para funcionar sin necesidad de una nueva voluntad. ( TJUE de 30 de abril de 2014 , en relación, precisamente, aun préstamo hipotecario multidivisa y en el mismo sentido las SS.T.S. de 12 de noviembre de 1987 , 9 de mayo de 2013 y 12 de enero de 2015 ). La debatida cláusula multidivisa no forma parte inescindible del objeto y causa del contrato; por lo que no hay motivo, por tanto, para eludir la aplicación del 'principio de conservación del negocio jurídico', una de cuyas manifestaciones es la nulidad parcial; y, en consecuencia, se tendrá por no puestala cláusula multidivisa y el efecto de dicha nulidad parcial será la subsistencia del negocioy la consideración de que la cantidad adeudada sea la que interesaron los actores en su petición principal'.
'2.- En lo que se refiere al motivo o argumento relativo a que estando el contrato litigioso aún en vigor no puede concluirse en que exista un perjuicio para los actores que justifique la declaración de nulidad declarada, consideramos que la circunstancia relativa a la posibilidad de que estando pendiente la consumación del contrato aún no puede saberse si existe perjuicio o no para los ahora actores y apelados, entendemos que tal circunstancia, en la que se incide por la entidad recurrente en el principio de su recurso, no es obstáculo para la declaración de nulidad declarada. Es así porque la declaración de nulidad pedida se sustenta en la existencia de vicio en el consentimiento, y tal circunstancia por sí, sin necesidad de esperar a la consumación del contrato, justifica el ejercicio de la acción y la declaración de nulidad solicitada, pues lo esencial para tal declaración es el haber prestado el cliente del Banco un consentimiento que no esté viciado, y tal sustancia no se subsana por el hecho de que con posterioridad al conocimiento del vicios de consentimiento por parte del que lo prestó, la consecuencia de lo pactado pueda terminar siendo favorable al mismo'.
CUARTO.-Pronunciamiento y costas de esta instancia.
Procede, en consecuencia, con cuanto ha sido expuesto, la desestimación del Recurso de Apelación y la confirmación de la sentencia apelada; todo ello, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
QUE DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'Bankinter, SA',contra la sentencia dictada el día 3/12/2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución. Todo ello, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.
Caso de que hubiere sido necesario la constitución de depósito para recurrir, la desestimación del recurso determinará su pérdida, dándole el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 9º y 10º, de la LOPJ, mientras que su estimación, aun parcial, supondrá su devolución a la parte que lo hubiere constituido.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Modo de impugnación.-Contra esta sentencia cabe recurso de casaciónante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479 LEC).
También podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de undepósito de 50 eurosya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).
Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
