Sentencia CIVIL Nº 156/2020, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 489/2018 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000156/2020
Presidente
D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA (Ponente)
Magistrados
D. ANTONIO ANGÓS ULLATE
D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO
En Huesca, a siete de julio de dos mil veinte.
En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, el Juicio Ordinario número
716/17 seguidos ante el juzgado de primera instancia 5 de Huesca, promovidos por Eduardo , dirigido por
el letrado don Rafael López Garbayo y representado por la procuradora doña Hortensia Barrio Puyal, contra
IberCaja Banco,S.A. defendida por el Letrado don Pablo Valverde Montañés y representado por la procuradora
doña Esther del Amo Lacambra. Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso
de apelación, tramitado al número 489 del año 2018 e interpuesto por la parte demandada, IberCaja Banco,
S.A. Es ponente de esta sentencia el magistrado Gonzalo Gutiérrez Celma.

Antecedentes

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.



SEGUNDO: El indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2018 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO / ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Hortensia Barrio Puyal en nombre y representación de D.

Eduardo contra la entidad IBERCAJA BANCO S.A. y en consecuencia: / 1º.- Declaro la nulidad por abusiva de la cláusulas relativas a gastos descritas en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. / 2º.- Condeno a IBERCAJA BANCO S.A. a eliminar dichas cláusulas y a restituir al actor la suma de dos mil setecientos ochenta y siete euros con cuarenta y dos céntimos (2.787,42 €). / 3º.- Condeno a IBERCAJA BANCO S.A. al pago al actor de los intereses legales de esta cantidad desde la fecha del pago del prestatario de dichos gastos, incrementada en dos puntos porcentuales desde la fecha de la sentencia. / No se hace expreso pronunciamiento de condena en materia de costas.'

TERCERO: Contra la indicada sentencia de fecha 12/09/2018 la representación procesal de la demandada Ibercaja, S.A. interpuso recurso de apelación presentando el correspondiente escrito en el que solicitaron 'dicte resolución por la que estimando el recurso, deje sin efecto la Sentencia impugnada y acuerde un reparto equitativo de los gastos, en cualquier caso sin imposición de costas de la instancia ni de la apelación a ninguna de las partes, vistas las serias dudas de Derecho concurrentes.' A continuación, el juzgado dio traslado al demandante Eduardo para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, la apelada formuló en tiempo y forma escrito de oposición e impugnación, solicitando e dicte nueva sentencia en la que se estime íntegramente la demanda, con expresa imposición a la demandada de las costas procesales de ambas instancias. El Juzgado dio traslado a la parte demandada del escrito de impugnación, para alegaciones, formulando en tiempo y forma escrito de oposición a la impugnación, en la que solicitó desestime íntegramente la impugnación de contrario planteada, con expresa condena en costas a la apelante. Seguidamente, el juzgado emplazó a las partes por término de diez días ante esta Audiencia y se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 489/2018. Personadas las partes ante esta Audiencia y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido lugar en el día de hoy. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los expuestos en la sentencia apelada en todo lo que no se opongan a los que a continuación se expresan.



SEGUNDO: Discrepa la parte demandada de los pronunciamientos emitidos en primera instancia porque entiende que la demanda debería haberse desestimado íntegramente por los gastos o que, en su defecto, se debería proceder a un reparto equitativo de los mismos. También apela el actor pues sostiene que su demanda debería haberse estimado también por el impuesto, con las costas en todo caso a cargo de la parte demandada. Dichas pretensiones, en lo sustancial, no pueden prosperar en su integridad por las mismas razones que el juzgado ya tiene expuestas, con las matizaciones que seguidamente se verán conforme a la doctrina jurisprudencial sentada con posterioridad al dictado de la sentencia en primera instancia.

Es irrelevante que las escrituras de autos se firmaran con anterioridad o posterioridad al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias pues, como dijo el Tribunal Supremo en sus Sentencias 147 y 148 de 15/03/2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 y ECLI:ES:TS:2018:849 , respectivamente), al tratarse de un texto refundido, el art. 89.3 c) no fue realmente una norma de nuevo cuño, sino que fue reflejo de la refundición o reajuste de una norma previa de modo que se llega a la misma solución acudiendo al art.

10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU.

Es también irrelevante, mientras no entre en acción el instituto de la prescripción, si el contrato ya está o no cancelado pues tal argumento ya ha sido rechazado por la doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de diciembre de 2019 (Roj: STS 3911/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3911 , Nº de Recurso: 2017/2017, Nº de Resolución: 662/2019) en la que se sostiene que la consumación o extinción del contrato de préstamo no impide que el prestatario pueda interponer una demanda para obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por aplicación de la cláusula reputada abusiva.



TERCERO: Es claro que la cláusula gastos controvertida, al imponer indiscriminadamente todos los gastos a la parte demandante resulta abusiva y debe ser eliminada del contrato tal y como lo hizo la sentencia apelada, sin que la parte demandada recurrente pueda pretender con éxito que su propio parecer prevalezca sobre el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Supremo.

Ahora bien, una vez hecha dicha eliminación de la cláusula gastos, debemos estar al criterio fijado por el pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo conforme a las sentencias 44, 46, 47, 48 y 49 del 23 de enero de 2019 conforme a las cuales, sin integración ni moderación alguna de las cláusulas declaradas nulas, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto; y, en cuanto al Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, la Sala del Alto Tribunal reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre (LA LEY 170572/2018), que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre (LA LEY 17732/2018), por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LA LEY 3423/1993) (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

Por otro lado, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, por lo que el reiterado criterio del Tribunal Supremo es que el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En lo que concierne a los gastos de tasación, por los que nada se reclama en este caso, las indicadas sentencias nada han resuelto y, como tiene reiteradamente dicho la Audiencia Provincial de Zaragoza, como en su sentencia de 23 de enero de 2020 (Roj: SAP Z 92/2020 - ECLI:ES:APZ:2020:92, Sección: 5, Nº de Recurso: 934/2019, Nº de Resolución: 61/2020), de todas las opciones que dicha resolución examina lo cierto es que 'tanto el prestamista con [como] el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación. Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales. / Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación'. Este es el criterio que viene reiterando esta Audiencia Provincial de Huesca desde la sentencia de 18 de marzo de 2020. Y para todos los conceptos debemos tener en cuenta que la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario no es de aplicación a los contratos preexistentes, suscritos con anterioridad a su entrada en vigor, conforme a su disposición transitoria primera, salvo para las excepciones allí previstas que nada tienen que ver con lo debatido en este procedimiento.

Por todo ello, siendo que el juzgado ha valorado correctamente los documentos aportados con la demanda, la cantidad reclamada sólo puede prosperar parcialmente, de modo que sólo procede una condena al pago de un principal de 1780,46 €, conforme al siguiente desglose: Y es correcto que las cantidades concedidas, tal y como se ha dispuesto en primera instancia, devenguen además el interés legal desde la fecha de su pago por el consumidor pues, aunque no sea de aplicación directa el artículo 1303 del Código Civil, en tanto que, como lo ha puesto de manifiesto la doctrina del Tribunal Supremo, no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva, entendemos que con el reintegro de dichas cantidades con los intereses legales desde la fecha de los pagos indebidamente realizados por el consumidor es como se consigue el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula declarada nula tal y como requiere el art. 6.1 de la Directiva 93/13. Además, así lo dispone en su fundamentos sexto.5 la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 (Roj: STS 101/2019 - ECLI:ES:TS:2019:101 , Nº de Recurso: 2128/2017, Nº de Resolución: 46/2019) invocando la sentencia del propio Tribunal 725/2018, de 19 de diciembre en la que se razonó que 'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC...' (Roj: STS 101/2019 - ECLI:ES:TS:2019:101 , Nº de Recurso: 2128/2017, Nº de Resolución: 46/2019, de 23/01/2019).



CUARTO: En lo que concierne a las costas de primera instancia, el recurso del actor tampoco puede prosperar pues, aparte de que en su recurso sólo dijo impugnar lo referente al impuesto de actos jurídicos documentados, lo cierto es que la demanda sólo prosperó parcialmente, siendo rechazados conceptos enteros de modo que no ha prosperado el reintegro del impuesto ni parte de las otras partidas reclamadas, por lo que la demanda sólo ha prosperado parcialmente tal y como en casos análogos lo venimos sosteniendo desde nuestra sentencia de 18 de marzo de 2020, siendo de resaltar que no es en absoluto accesorio el reintegro de cantidades, sino que es el motivo principal que lleva a las partes a entablar esta clase de procedimientos, por lo que las pretensiones resarcitorias no merecen la consideración de pretensiones accesorias por más que, en la lógica jurídica, dependan de la previa declaración de una nulidad por abusividad. Y no puede en el caso imputarse temeridad a la demandada, con más razón cuando ha prosperado parcialmente la tesis que venía defendiendo, ni puede, tampoco, asimilarse el presente caso a lo resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 (Roj: STS 2501/2017 - ECLI: ES:TS:2017:2501, Id Cendoj: 28079119912017100018,Nº de Recurso: 2425/2015, Nº de Resolución: 419/2017) pues en dicha sentencia quedó íntegramente estimada la demanda y de lo que se trataba era de si, pese a ello, no debían imponerse las costas a la parte demandada.

Al estimarse parcialmente el recurso de la parte demandada, procede omitir un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada por el mismo, en cumplimiento del artículo 398 de la Ley 1/2000. Asimismo, procede disponer la devolución del depósito formalizado para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Pese a desestimarse el recurso interpuesto por el actor, en cumplimiento del artículo 394 de la Ley 1/2000, al que se remite el artículo 398 de la misma Ley, debe omitirse también todo pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada por dicho recurso, pues al tiempo de interponerse el recurso existían serias dudas de derecho sobre la resolución que merecía el impuesto, con la sentencia de 16 de octubre de 2018 de la Sala Tercera, luego superada por la doctrina jurisprudencial, aparte de que también era muy discutible en derecho el tema de las costas de primera instancia pues, como dijimos en nuestra sentencia de 2 de abril de 2020, es muy discutible en derecho si el principio de efectividad del Derecho de la Unión, aludido por la citada sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017, en relación con las costas en un caso de estimación íntegra de la demanda, no debería ser extendido a los casos de estimación parcial ampliando el concepto de la estimación sustancial, que es cuestión que no había zanjado esta Audiencia al tiempo de interponerse el recurso. Asimismo, procede disponer la pérdida del depósito formalizado para recurrir por el actor, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Además, al reducirse el importe de la condena ya emitida en primera instancia, en lo que concierne a los intereses procesales, en cumplimiento del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al existir revocación parcial, procede establecer que los intereses del citado artículo se devengarán del modo que se dirá en la parte dispositiva pues, como tenemos repetidamente declarado, los intereses procesales, si no concurre alguna circunstancia excepcional, se deben devengar desde la fecha de la primera resolución condenando al pago de una cantidad líquida pero computando como principal la suma dispuesta en la apelación, en los casos de minoración, mientras que en los casos en los que la condena se incrementa en apelación, el principal, desde el día en el que se dicta la resolución en apelación, debe pasar a ser ya no el dispuesto por el juzgado, sino el indicado en la alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de IBERCAJA BANCO, S.A. y desestimando el interpuesto por la representación de Eduardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Huesca en los autos anteriormente circunstanciados, revocamos parcialmente dicha resolución en el exclusivo sentido de disponer que el principal por los aranceles de Notario que la parte demandada debe abonar a la parte demandante es el de 620,57 euros; y que el principal por los gastos de gestoría que la demandada debe abonar a los actores es el de 386,40 euros, en lugar de las cifras dispuestas, por estos conceptos de principal, en la sentencia de primera instancia, cuyos otros pronunciamientos impugnados confirmamos, disponiendo que el recargo de los intereses procesales del artículo 576 actuará desde la fecha de la sentencia de primera instancia pero computando como principal lo concedido en esta segunda instancia, que suma 1780,46 euros, conforme al desglose que puede verse en el cuadro resumen del fundamento de derecho tercero de esta resolución.

Todo ello, omitiendo un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada y ordenando devolver a IBERCAJA BANCO S.A. el depósito que formalizó para recurrir en apelación, al tiempo que condenamos a Eduardo a la pérdida del depósito que hizo por su propio recurso.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días, respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese y, a su debido tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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