Sentencia Civil Nº 156/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 11/2014 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000011/2014
CR
SENTENCIA NÚM.: 156/14
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
En Valencia a veintisiete de mayo de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma.
Sra. Magistrada DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000011/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000667/2013, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelantes a doña Manuela y
don Arcadio , representados por el Procurador de los Tribunales don ANTONIO GARCIA-REYES COMINO, y
asistidos de la Letrado doña MATILDE TATAY ESCRICHE y de otra, como apelados a BANKIA SA y BANCAJA
EUROCAPITAL FINANCE, S.A.U representados por la Procuradora de los Tribunales doña ELENA GIL BAYO,
y asistidos del Letrado don VICTOR ESCRIG MAROTO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por
Manuela y Arcadio .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE VALENCIA en fecha 4 de octubre de 2013 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la presente demanda formulada por DON Arcadio y DOÑA Manuela , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Antonio García-Reyes Comino y asistido/a por el/la Letrado/a D./D.ª Matilde Tatay Escriche, contra BANKIA, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D./ D.ª Elena Gil Bayo y asistido/a por el/la Abogado/a D./D.ª Víctor Escrig Maroto, con la intervención voluntaria, como demandado, de BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE, S.A.U., representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Elena Gil Bayo, debo: 1) absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ella formuladas. 2) sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Manuela y Arcadio , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada
PRIMERO .- Por la representación de DOÑA Manuela y de DON Arcadio se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 3 de los de Valencia de 4 de octubre de 2013 por la que se desestima la acción de nulidad instada frente a BANKIA SA. En dicha resolución, tras exponer el magistrado 'a quo' la relación de hechos que considera probados (folios 27 a 29 del tomo Segundo), argumenta que únicamente se ha practicado en el proceso la prueba documental y el interrogatorio de la parte demandada y aún estando acreditado en autos la cualidad de minoristas de los actores (que no ha sido discutida), no hay prueba del vicio de consentimiento. Añade a lo anterior que los documentos de los que resulta la contratación fueron firmados por los actores y la falta de prueba del vicio de consentimiento a ellos les incumbe, y tal no ha sido acreditado, sin que pueda entrar a valorar la nulidad por supuesta infracción de normas imperativas relativas a la información que no ha sido ejercitada.

La parte apelante articula los motivos de apelación que seguidamente se enuncian - folios 38 y siguientes del segundo tomo de las actuaciones -: 1) Impugnación de los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de la Sentencia por infracción de jurisprudencia sobre carga de la prueba del error en el consentimiento en estos contratos complejos y por infracción del artículo 217 de la LEC y restante normativa sobre valoración de la prueba y Jurisprudencia aplicable.

2) Error en la apreciación de la prueba, por cuanto ha quedado acreditada la inexistencia de información suficiente imputable a la entidad bancaria, determinante del error sobre la esencia del objeto del contrato, según resulta del informe de la CNMV aportado como documento 21 y de la propia documentación contractual de las compraventas de 2005 y 2007, de la compraventa de 2008 en la que no se realizó el pertinente test de conveniencia, de la documentación contractual de la última compraventa en 2009 en la que se realiza el test únicamente a uno de los contratantes y de las respuestas dadas en el interrogatorio por el legal representante de la entidad demandada.

3) Impugnación del Fundamento de Derecho Segundo por infracción de la normativa reguladora sobre la concurrencia del dolo en la formación de la voluntad contractual, y por error en la apreciación de la prueba, por cuanto ha quedado acreditada la existencia de un dolo suficiente para causar error, cometido por la demandada según resulta del interrogatorio de parte al no explicar las características del producto dando a entender que adquirían un producto seguro de ahorro y por las prácticas irregulares de Bancaja alterando la imagen de su riesgo real según consta probado en los documentos aportados con la demanda y no impugnados por la demandada y en el propio interrogatorio (a cuyo análisis procede en extenso) 4) La sentencia de instancia no ha entrado en el análisis de las excepciones formuladas de contrario (novación extintiva, extición de la acción de anulabilidad y caducidad) ni sobre las consecuencias de una eventual estimación.

Y terminaba por suplicar la revocación íntegra de la Sentencia por los motivos alegados y la imposición de las costas de ambas instancias a la entidad demandada.



SEGUNDO .- Declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de Octubre de 1998 que '...si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992 [RJ 19927826 ], 5 noviembre 1992 [RJ 19929221 ] y 19 abril 1993 ).' La Sentencia de 16 de Diciembre 2010 (ROJ: STS 6694/2010 ) reitera la admisión de la motivación por remisión e incluso argumenta que determinadas pretensiones puedan considerarse implícitamente rechazadas a la vista del conjunto de los fundamentos de la sentencia de que se trate.

Teniendo presente lo indicado, debemos comenzar indicando que la Sentencia de Primera Instancia está plenamente fundamentada, y que este Tribunal en uso de la función revisora que le atribuye el artículo 456.1 de la LEC , ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por las partes tanto en la instancia como en la apelación, así como a la valoración de la prueba practicada (expresamente cuestionada por la recurrente), y como consecuencia de tal proceso de revisión hemos llegado a la conclusión de que procede la confirmación de la resolución apelada por las razones expresadas en la misma y por las que pasamos a exponer en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC .

1.- Es criterio jurisprudencial reiterado el que establece que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos del debate litigioso ( SS. del T.S. de 15-6-82 , 10-10-84 , 30-5-86 , 6-3-90 , 10-11-90 , 20-12-94 y 25-2-95 , entre otras), sin que sea posible su ulterior alteración, como se desprende del artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en virtud del cual, 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'.

En el escrito de demanda, los actores ejercitaron la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento (error y subsidiariemente dolo) con los efectos que se describen en el suplico de la misma (folios 16 y 17 del Tomo Primero), amparando todo ello en los artículos 7 , 1261 y siguientes, 1300 y 1303 del C. Civil y en el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores en su redacción vigente en diciembre de 2004. En el relato fáctico de la demanda, con ocasión de la descripción del modo en que se procedió a la adquisición de las participaciones preferentes controvertida, se alega el ofrecimiento del producto y su suscripción sin información y guiados por la confianza que mantenían con la entidad demandada, argumentando desconocimiento de las características del producto contratado, procediendo seguidamente a describir el producto y a incidir en la existencia de una 'simulación' en torno a su verdadera naturaleza por aparentar una estabilidad que lo asemejaba a un producto de ahorro ordinario, al tiempo que señala que no se procedió a observar el nivel de protección que debiera haberse dado a los demandantes por razón de su cualidad de minoristas, concluyendo en la aceptación final del proceso de canje como única alternativa para recuperar la inversión.

El Juzgador de Instancia, tomando en consideración lo alegado en la demanda (y lo resistido en la contestación) procedió a la valoración de la prueba documental y de interrogatorio del demandado que fue practicada, y dictó Sentencia coherente con el planteamiento efectuado por los litigantes en el proceso, con el contenido que se ha expresado en el Primero de los Fundamentos de esta resolución a modo de síntesis de lo ampliamente fundamentado en la instancia.

La apelación cambia el enfoque inicial de la demanda. Así con ocasión del recurso la actora hace hincapié en la ausencia de prueba sobre la información ofrecida por la demandada a los actores y se centra, especialmente en el contenido del documento 21 del escrito de demanda emitido por la CNMV sobre el proceso de comercialización de las participaciones preferentes en 2005 y 2007, sustentando la alegación de error de valoración probatoria en relación con tal documento y el resultado de la prueba de interrogatorio de parte, haciendo hincapié ahora en la existencia de 'recomendación' para la contratación de las participaciones preferentes, a la existencia de conflicto de interés entre la entidad demandada y sus clientes y en la omisión de las cautelas necesarias respecto de la comprensión del producto adquirido anudada al déficit de información que, aseverá, derivaba, entre otros extremos del hecho de que los propios empleados de la entidad no tenían la formación e información necesaria sobre los riesgos que entrañaba la comercialización de las participaciones preferentes.

2.- No obstante lo anterior, y como se indicaba con anterioridad, hemos procedido a la revisión de la prueba practicada y hemos contrastado que el antecedente cuarto de la Sentencia apelada, en el que se contiene la relación de hechos probados, es acorde al resultado de la prueba practicada en el proceso. En dicho antecedente se describe el perfil de los demandantes, la existencia entre las partes de un contrato de depósito y administración de valores, la descripción de las operaciones de compra efectuadas y sus respectivas fechas con referencia a los documentos firmados con ocasión de las mismas, entre los que se valora la existencia de anexos relativo a la recepción de información sobre los servicios de inversión prestados por Bancaja, así como de la recepción de ficha descriptiva de la operación de 2009 y test de conveniencia para la operación de 2009 respecto del Sr. Arcadio , además de la referencia a la documentación relativa al proceso de canje y reclamaciones efectuadas por el Sr. Arcadio . Y todo ello se corresponde con el contenido de los documentos aportados con la demanda.

Cierto es que la parte actora sustenta su alegación de error de valoración probatoria en el contenido del informe de la CNMV de 24 de septiembre de 2012 aportado como documento 21 de la demanda, pero no cabe olvidar que la valoración que se hace en el mismo lo es en función de la prueba aportada al expediente enjuiciado por la CNMV tal y como se afirma en él cuando se dice literalmente que ' sólo puede tomar como elementos probatorios aquellas circunstancias que sean acreditadas documentalmente, no pudiendo apoyar sus argumentos en afirmaciones de carácter estrictamente verbal que no sean ratificadas o reconocidas por ambas partes '. Y resuelve en función de los concretos elementos que tuvo a su disposición para formar su convicción.

Nos encontramos ahora en sede judicial y en el marco del proceso civil, en el que el Juzgador de instancia ha resuelto concretamente sobre la acción ejercitada (como precisa en el Fundamento Jurídico Primero titulado 'objeto del proceso') con arreglo a las pruebas practicadas ante el mismo conforme al principio de inmediación y con aplicación del artículo 217 de la LEC relativo a la carga de la prueba (tal y como se indica expresamente en la resolución combatida), tomando en consideración la documental aportada por ambas partes y el resultado de la prueba practicada en el acto de juicio, que le ha llevado a concluir, respecto de la acción ejercitada, en la falta de acreditación de los vicios de consentimiento alegados: error y dolo (subsidiario del anterior). El Juzgador de instancia ha valorado el hecho de que la firma del Sr. Arcadio aparece en todos los contratos y ha valorado tal firma como manifestación de la emisión del consentimiento con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo, y dejando al margen su consideración acerca del proceder de las entidades bancarias en relación a la comercialización de productos complejos como el que nos ocupa, concluye en la falta de acreditación del error del consentimiento y en la falta de acreditación del dolo imputado a la demandada.

Téngase presente, en relación con lo expuesto, que el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato, que puede destruirse mediante la correspondiente prueba ' ( Sentencias, entre otras de 4 de diciembre de 1990 y 25 de noviembre de 2000 ), resultando de la Sentencia de 1 de febrero de 2006 que es doctrina reiterada de la Sala la de que '... los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, cuya prueba incumbe a la parte que los alega ( SSTS de 4 de diciembre de 1990 y 13 de diciembre de 1992 , entre otras) .' 3.- No procede que este Tribunal se pronuncie sobre las excepciones deducidas en su día por la representación de la parte demandada a las que se refieren los recurrentes en el último motivo, dado que la parte adversa no ha formulado escrito de oposición al recurso ni ha planteado la cuestión para la eventual hipótesis de que hubiera sido estimada la pretensión revocatoria de la actora, que carece de gravamen en lo que se refiere a la novación extintiva por el canje, la extinción de la acción de anulabilidad o la caducidad de la acción.

Tampoco procede que el Tribunal se pronuncie sobre las consecuencias de la estimación de la acción de anulabilidad a que también se refiere la recurrente, dado que la acción no ha sido acogida y se ratifica la conclusión desestimatoria que se contiene en la Sentencia apelada.



TERCERO .- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente por disponerlo así el artículo 398 de la LEC . Igualmente se declara la pérdida del depósito para recurrir conforme a la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de DOÑA Manuela y de DON Arcadio contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 3 de los de Valencia de 4 de octubre de 2013 , que confirmamos, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente y pérdida del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.