Sentencia Civil Nº 156/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3045/2013 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:3ª. Atala

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.2-11/002271

R.apelación L2 3045/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 225/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ildefonso

Procurador/a / Prokuradorea:ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU

Abogado/a / Abokatua:JUDIT DOS SANTOS GONZALEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Josefina

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA ADELA ENRIQUEZ ORDOÑEZ

Abogado/a / Abokatua:LUIS Mª ARRIETA BERAZA

S E N T E N C I A Nº 156/2013

ILMOS. SRES.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiuno de mayo de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 225/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún a instancia de Ildefonso apelante, representado por el Procurador Sra. ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU y defendido por la Letrada Sra. JUDIT DOS SANTOS GONZALEZ contra Dña. Josefina apelado, representado por la Procuradora Sra. MARIA ADELA ENRIQUEZ ORDOÑEZ y defendido por el Letrado Sr. LUIS Mª ARRIETA BERAZA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de septiembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Irún, se dictó SENTENCIA con fecha 1 de septiembre de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

' 1.-Que estimando parcialmentela demanda de modificación de medidas instada por Ildefonso , representado por el Procurador de los Tribunales Eskarne Ruiz de Arbulo contra Josefina representada por la Procuradora de los Tribunales Adela Enriquez Ordoñez, acuerdo la modificación del siguiente punto de la Sentencia de Divorcio entre las partes de 12 de noviembre de 2007 , rectificado por auto de 21 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún , permaneciendo las restantes disposiciones invariadas:

Donde pone:

'- el esposo abonará mensualmente en concepto de alimentos para los hijos la cantidad total de 561,11 euros, importe que se deberá abonar los 5 primeros días de cada mes. A tal efecto se retendrá dicha cantidad por la Pagaduría del Ejército ingresándose en la cuenta señalada por la esposa. La pensión de alimentos se actualizará anualmente, con efectos al 1 de enero de cada año, con arreglo a la evolución del índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, durante el año anterior. Dicha obligación de prestar alimentos subsistirá hasta el momento en que los hijos se independicen económicamente'.

se acuerda poner:

'- el esposo abonará mensualmente en concepto de alimentos para los hijos comunes las cantidades de: 301,035 euros en favor de la hija si la misma no es ya independiente económicamente, y 111,035 euros en favor del hijo Horacio , haciendo un total de 412,07 euros. Importe que se deberá abonar los 5 primeros días de cada mes. A tal efecto se retendrá dicha cantidad por la Pagaduría del Ejército ingresándose en la cuenta señalada por la esposa. La pensión de alimentos se actualizará anualmente, con efectos al 1 de enero de cada año, con arreglo a la evolución del índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, durante el año anterior. Dicha obligación de prestar alimentos subsistirá hasta el momento en que los hijos se independicen económicamente'.

2.-Actualícese el requerimiento contenido en el último párrafo de la sentencia de 12 de noviembre de 2007 a la Pagaduría del Ejército para adecuarlo a las nuevas cantidades que deben ser objeto de retención, debiendo actualizar dicha cuantía de ahora en adelante con arreglo a lo establecido en sentencia de 12 de noviembre de 2007 . Ofíciese en tal sentido.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 14 de mayo de 2013 para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-Las presentes actuaciones traen causa de la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en Sentencia de divorcio, demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ildefonso frente a Dª Josefina , en cuyo suplico interesaba el dictado de una Sentencia por la que cese la pensión de alimentos respecto al hijo mayor, Horacio . Y de manera subsidiaria, debido a que Horacio ha terminado su etapa de formación solicitamos una disminución de la cuantía de la pensión de alimentos.

Se alegaba como fundamento de dichas peticiones, en síntesis, que Horacio de 24 años de edad no está matriculado en ningún centro docente, y que por conversaciones mantenidas con el mismo, en Julio de 2010 le reconoció estar trabajando, estando dado de alta en el régimen de autónomos, y que por dicho trabajo percibe unos ingresos, lo que conlleva el cese en la obligación de alimentos.

La parte demandada formuló oposición negando que Horacio se haya independizado económicamente.

La Sentencia de primera instancia de fecha 1-9-2012 estima parcialmente la demanda, y en lo que hace al objeto de la presente apelación, reduce la pensión de alimentos a favor de Horacio cifrándola en la cantidad de 111,035 euros hasta que el momento en que se independice económicamente, entendiendo el Juzgador de Instancia que si bien ha quedado acreditado que el mismo ha logrado cierta estabilidad en el mercado laboral, no puede considerarse haya adquirido independencia económica.

Contra tal resolución se han alzado el demandante invocando como motivo de su recurso errónea valoración jurídica de la prueba, entendiendo que no cabe a efectos de concluir si Horacio es independiente económicamente o no, un prorrateo de los ingresos económicos percibidos por Horacio desde que iniciara una actividad laboral, tal y como se realiza por el Juzgador de Instancia, por cuanto los ingresos reales que percibe por su actividad laboral actualmente y desde hace un año son 1.300 euros brutos mensuales, habiendo logrado una estabilidad laboral dentro del marco de precariedad socio-económico por el que atraviesa el país, por lo que concluye ha de estimarse ha adquirido independencia económica.

Y con carácter subsidiario, que yerra el Juzgador de Instancia al tomar como base para cuantificar la pensión de alimentos la establecida en la Sentencia de divorcio, cuando Horacio era menor de edad y se encontraba en edad estudiantil, lo que no se ajusta al coste de mantenimiento real de Horacio que debe ser menor, reiterando que los ingresos mensuales del mismo son 1.300 euros brutos mensuales.

Y termina solicitando que se dicte Sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la resolución recurrida, en lo que se refiere a los pronunciamientos recurridos, y se acuerde la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Horacio , por haber alcanzado el mismo la independencia económica al encontrarse inmerso en el mundo laboral y percibir unos ingresos suficientes para sufragar sus gastos.

Y subsidiariamente, se reduzca la cantidad de la pensión de alimentos calculada en la Sentencia de instancia, teniendo en cuenta que Horacio viene percibiendo un salario de 1.300 euros brutos desde hace un año, además de la pensión abonada por mi representado; teniendo en cuenta que los costes de mantenimiento de Horacio son menores a lo que tenía cuando se dictó el divorcio, que se basó en las medidas adoptadas en la Sentencia de Separación cuando Horacio se encontraba en edad estudiantil, es decir, se está manteniendo el mismo coste de mantenimiento que cuando Horacio era menor.

La representación procesal de Dª Josefina formula oposición al recurso de apelación, interesando en el suplico se mantenga la Sentencia recurrida, con la corrección de errores materiales reflejados en este recurso, por entender que dicha aclaración y rectificación, no supone una rectificación de los argumentos, fundamentos y hechos, en los que se basó el citado cálculo.

Se alega, sintéticamente, que se solicitó la aclaración de la Sentencia, más concretamente, del Fundamento de Derecho Séptimo como el Fallo en su punto 1 párrafo 3, y fue desestimada por Auto de 19-9-2012, por cuanto se incurre en error de partida en lo que hace a la actualización de la pensión, que se deben realizar anualmente, de manera progresiva y acumulativa, en Enero de cada año, lo que determina que en Enero de 2012 la pension de alimentos establecida en Sentencia de divorcio asciende a 630,30 euros y no 602,07 euros que señala la Sentencia de instancia, por lo que la pensión a abonar en concepto de alimentos de Horacio por el actor debe ascender a 250,30 euros (630,30 menos 380 euros) y de la hija Zaira de 315,15 euros, por lo que la cuantia total de la pensión es de 440,30 euros. Debiendo aclararse la Sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Séptimo y Fallo en su punto 1 párrafo 3, en relación con la cuantía que tiene que ser de un total de 440,30 euros y en su punto 2, en relación con el requerimiento a la Pagaduria del Ejercito, oficiándose en ese sentido comunicando la nueva cantidad objeto de retención, por dicho importe.

SEGUNDO.-En orden a ofrecer una adecuada respuesta al recurso planteado, parece necesario recordar que la cuestión litigiosa se desenvuelve en el marco jurídico, sustantivo y procesal, que contemplan los artículos 91, in fine, del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Conforme a los mismos sólo es posible modificar, cuantitativa o cualitativamente, los pronunciamientos de tal índole contenidos en anteriores resoluciones judiciales, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se produzca un cambio objetivo en la situación de hecho determinante de la adopción de la medida que se intenta modificar.

b) Que dicho cambio sea sustancial, esto es afectando a la esencia misma de la medida, y no a factores secundarios o accesorios.

c) Que tal alteración sea estable y duradera, y no transitoria o pasajera.

d) Que la misma sea imprevista, o imprevisible, al tiempo de ser adoptada y, en todo caso, ajena a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento.

e) Que, de conformidad con la distribución de la carga de la prueba que regula el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la repetida mutación sea debidamente acreditada por quien demanda la modificación de las medidas.

En definitiva, las examinadas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, las medidas establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, pues tal vía modificativa tan sólo se encuentra habilitada para aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria regulación de aquéllas hayan experimentado un cambio de magnitud tal que los pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

Expuesto ello, una lógica jurídica impone comenzar con el motivo de apelación relativo a la pretensión de extinción de la pensión de alimentos establecida a favor de Horacio .

Se basa el recurso sintéticamente en que, a juicio del apelante, se ha producido modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para fijar la pensión alimenticia que se pretende extinguir, por cuanto Horacio ha logrado una estabilidad en el mercado laboral dentro del marco de precariedad socio-económico por el que atraviesa el país y percibe 1.300 euros brutos mensuales y que no cabe a efectos de concluir si es independiente económicamente o no, un prorrateo de los ingresos económicos percibidos por Horacio desde que iniciara una actividad laboral, tal y como se realiza por el Juzgador de Instancia.

Por el contrario la parte demandada apelada se atiene a la conclusión del Juzgador de Instancia.

Pues bien esta Sala ha de partir de los hechos declarados por el Juzgador de Instancia, y que no se cuestionan en esta alzada, cuales son:

.-en Sentencia de divorcio de fecha 12-11-07 y existiendo conformidad entre las partes acerca de que las medidas definitivas a adoptar eran las establecidas en el previo proceso de separación ( Sentencia de fecha 26-9-2001 y confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa de fecha 8-3-2002 ), se confirmaron las precitadas medidas, entre ellas, la pensión de alimentos a favor de los hijos, con la única salvedad de que se procede a la actualización de la pensión de alimentos desde enero del año 2002 hasta enero de 2007, y cifrándose con base a dicha actualización como pensión de alimentos a favor de ambos hijos la cantidad de 561,11 euros a actualizar anualmente.

Se dispuso que dicha obligación de prestar alimentos subsistirá hasta el momento en que los hijos se independicen económicamente.

.- Horacio tiene vida laboral desde el año 2006, y más concretamente desde la Sentencia de divorcio:

Durante los meses de junio a septiembre de 2006 trabajó para la empresa de trabajo temporal 'Randstad' cotizando durante 62 días y percibiendo unos emolumentos brutos de algo má de 2.200 euros.

Durante los meses de junio a septiembre de 2007 trabajó para la empresa de trabajo temporal 'Randstad' cotizando durante 65 días y percibiendo unos emolumentos brutos por 'rendimiento de trabajo' tal y como se desprende de la declaracón de la renta de 3.070 euros.

Durante el año 2008, sus rendimientos de trabajo ascendieron a 6.231,47 euros.

Durante el año 2009, sus rendimientos de trabajo ascendieron a 5.025,21 euros (IRPF).

Durante el año 2010, sus rendimientos de trabajo fueron negativos, coincidiendo con un amplio periodo de tiempo en el que estuvo dado de alta como autónomo, siendo que sus 'rendimientos negativos de actividades económicas' ascendieron a 40,06 euros (IRPF), es decir , que sus pérdidas ascendieron a dicha cuantía.

Durante el año 2011, sus rendimeintos de trabajo ascendieron a 6.265 euros (IRPF):

Durante los 4 primeros meses de 2012, y al menos hasta agosto de 2012, percibe una medida de 1.299,7 euros brutos, lo cual hace que al menos durante este año sus ingresos ascendieran con toda seguridad a 9.093 euros brutos, ello sin contar que si en agosto deja de trabajar tendrá derecho a percibir la correspondiente prestación por desempleo.

Expuesto lo precedente, este Tribunal considera, al contrario de lo reseñado por el Juzgador de instancia, que ha existido un cambio sustancial y de importancia, ya que queda acreditada la incorporación de Horacio al mundo laboral en condiciones de continuidad y suficiencia, no pudiendo estimarse que le sea necesaria la pensión de alimentos para su subsistencia.

De la prueba documental se constata como alega el recurrente que Horacio si bien mediante contratos temporales, viene trabajando en Leroy Merlin desde el 29 de agosto de 2011 de forma continua. A fecha 29-2-2012 le fue prorrogado el contrato por 6 meses, hasta el 27-8-2012, y a falta de toda alegación y prueba en contrario en esta alzada, ha de estimarse que actualmente sigue trabajando para la misma entidad.

Sus ingresos medios por dicha actividad laboral rondan los 1.200 euros mensuales netos.

Y dentro de la actual coyuntura económica, en especial, las que configuran la posibilidad de acceso a un empleo, puede considerarse que las condiciones de trabajo de Horacio son suficientemente normalizadas a los efectos de concluir se ha producido tanto su inserción en el mercado laboral como su 'independencia económica' teniendo en cuenta los ingresos laborales de Horacio .

Atendiendo a la realidad actual de la situación económica y del mercado laboral del momento, no puede calificarse el trabajo precitado ni de precario ni de cuantía objetivamente reducida.

Y, desde luego, en las actuales circunstancias no puede pretenderse que los alimentos sólo queden extinguidos si el trabajo al que se accede o se puede realmente acceder es fijo y estable.

A tenor de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 152 del Código Civil , para la extinción de la obligación de prestar alimentos no se requiere que el alimentista desempeñe una ocupación laboral continua y efectiva, sino que es suficiente a este fin con que ostente una aptitud real para ejercer un oficio, profesión o industria.

Y en el presente caso no sólo no se cuestiona que Horacio tenga aptitud para ejercer un oficio, profesión o industria, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, por cuanto de hecho trabaja por cuenta ajena.

Añadir que el art. 153.2 CC en su literalidad parece contemplar la ausencia total (carencia) de ingresos, por pequeños que sean, y si bien la mayoría de las Audiencias Provinciales venimos entendiendo que no era esa la intención del Legislador, pudiendo mantenerse la pensión de alimentos cuando los ingresos del hijo aunque los haya sean insuficientes, de tal forma que no le resulte posible la manutención autónoma, no puede alcanzarse tal conclusión en el caso concreto, siendo asi que es un hecho asimismo incuestionado que los ingresos laborales de Horacio ascienden a aproximadamente 1.300 euros mensuales brutos, 1200 euros mensuales netos aproximadamente.

Por todo ello este motivo de apelación debe prosperar, y procede declarar extinguida la pensión de alimentos establecida a favor de Horacio .

TERCERO.-Finalmente, el Juzgador de Instancia al efectuar el cálculo de la cuantia de la pensión de alimentos a favor de Horacio (y que se revoca), asimismo 'ex oficio' lleva a cabo la actualización de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija Zaira , e incurriéndose en mero error de cálculo o aritmético al proceder a dicha actualización, esta Sala via rectificación lo aclara, en el sentido que la pensión de alimentos a favor de Zaira actualizada a Enero de 2012 asciende a la cantidad de 315,15 euros mensuales.

CUARTO.-En atención a la naturaleza de la materia propia de este recurso y a su estimación, que conlleva el acogimiento de la demanda, no ha lugar a la imposición costas procesales de ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso y doctrina legal de esta índole

Fallo

Que debemos de estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ildefonso contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2012, recaída en los Autos sobre Modificación de Medidas Definitivas en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Irun , bajo el número 225/2011, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, dictando una nueva por la que estimando la demanda interpuesta por dicha parte contra Dª Josefina , se declara la extinción de la pensión de alimentos a favor de Horacio .

Y se aclara que la pensión de alimentos a favor de Zaira actualizada a Enero de 2012 asciende a la cantidad de 315,15 euros mensuales.

Todo ello, sin imposición de costas a ninguno de los litigantes de las costas procesales que hubieran podido causarse en ambas instancias.

Devuélvase a Ildefonso el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895.0000.3045.13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.