Sentencia CIVIL Nº 154/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 397/2015 de 30 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000397/2015

NIG: 3501642120140012191

Resolución:Sentencia 000154/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000441/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Testigo: Pilar

Apelado: INDAR CANARIAS S.A.; Abogado: Mauricio Castellano Solanes; Procurador: Francisco Javier Neyra Cruz

Apelante: BANCO SANTANDER S.A.; Procurador: Javier Sintes Sanchez

SENTENCIA

Iltmos Sres:

Presidente:

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Don Carlos García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de G. C., a treinta de marzo de dos mil veinte;

Vistas por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Las Palmas de GC en los autos referenciados, seguidos a instancia de la entidad mercantil INDAR CANARIAS, SL, parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Neyra Cruz y dirigida por el Letrado don Mauricio Castellano Solanes contra la entidad BANCO DE SANTANDER, SA, parte apelante, representada por el Procurador don Javier Sintes Sánchez y dirigida por el Letrado don Joaquín Fernández Moya, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Las Palmas de GC se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 6 de marzo de 2015, del siguiente tenor: 'Que estimando la demanda interpuesta por INDAR CANARIAS S.L. contra BANCO SANTANDER S.A., debo declarar y declaro la nulidad de los contratos suscritos por la parte actora, denominados 'SWAP DE INFLACION' y 'SWAP DE TIPOS DE INTERÉS' (documentos cinco y siete), por vicio en el consentimiento prestado por la actora. Que como consecuencia de la anterior declaración, debo condenar y condeno a la demandada a restituir a la actora el importe resultante de las liquidaciones practicadas al amparo de dichos contratos, y que ascienden a la suma de NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (98.281,43 €) , más los intereses legales computados desde la fecha del cargo en cuenta, con expresa condena en costas a la demandada'.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada Banco de Santander, SA y al que se opuso la parte demandante Indar Canarias, SL, acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de GC, se formó el presente rollo de apelación, personándose la parte apelante y apelada y seguidos los trámites procedentes quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- Por sentencia del TS de 18 de diciembre de 2019 se estimó el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Indar Canarias, SL contra la sentencia de 26 de abril de 2017 dictada por esta sección 5ª de la Audiencia Provincial,que había declarado caducada la acción ejercitada por la actora en su demanda, devolviéndose las actuaciones a esta sala para resolver sobre el fondo del asunto, quedando señalados los autos nuevamente para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la entidad demandada recurrente, Banco de Santander, SA, la incorrecta valoración por el iudex a quo de la prueba practicada en la litis porque a su juicio la demandante, a través de su administrador único Sr. Luis Antonio, tenía un perfil financiero de riesgo y había suscrito con carácter previo otros productos financieros de naturaleza similar a los que son objeto de controversia viéndose expuesta a sus efectos.

Afirma que la entidad bancaria recurrente sabía al tiempo de suscribir los swaps objeto de litis que el Sr. Luis Antonio, administrador único de la sociedad actora, había sido antiguo empleado del Banco de Santander y formaba parte de una sociedad familiar que manejaba otra sociedad mercantil (Inmobiliaria Cuende de Jesús, SL) y había suscrito anteriormente productos financieros similares, en concreto una Opción Cap, opciones sobre el Brent, valores del Banco de Santander y permutas de tipo de interés y afirma que también con anterioridad a la suscripción del producto financiero litigioso le fue realizado un cuestionario de conveniencia constatando que tenía experiencia suficiente para contratar los swaps litigiosos.

En cambio la sentencia recurrida como experiencia previa únicamente refiere la suscripción de valores en bolsa pero no menciona los demás productos de igual o superior riesgo mencionados.

Y así el primer producto es un contrato de Opción de Cap que al igual que los Swaps constituye un producto de cobertura frente a las fluctuaciones del Euribor, en virtud del cual a cambio del pago de una prima al inicio de la vida del producto la parte que paga la prima cubre sus riesgos frente a la subida del Euribor por encima de una barrera determinada. Producto similar al swap de tipos de interés y al flotante con la diferencia principal que el coste de cobertura está determinado desde el principio mediante el pago de una prima.

El 19 de junio de 2008 suscribió otro producto financiero, la confirmación de Opción Put Europa sobre Brent, producto que permite tomar posiciones que se benefician de la depreciación del precio de Brent. El riesgo máximo del cliente es la pérdida de la prima pagada si a su vencimiento el Brent no se encuentra por debajo del precio de ejercicio de la opción. Producto que arrojó liquidaciones positivas.

Además la demandante había suscrito en julio de 2008 un Swap Flotante Bonificado que canceló anticipadamente en 2009 asumiendo unas pérdidas de 2.777,27 euros por lo que la actora tenía conocimiento del swap cuando en abril de 2009 suscribió el de Tipo Fijo.

Afirma por otra parte que la documentación contractual suscrita incorporaba información suficiente sobre los riesgos, posibilidad de generación de liquidaciones negativas, y advertencias sobre posible coste de cancelación anticipada.

En las condiciones particulares del Swap de Tipo Fijo se explica que constituye un intercambio de tipos de interés en el que el Cliente recibe trimestralmente el Euribor 3M fijado al inicio de cada periodo trimestral a cambio de pagar trimestralmente un tipo fijo. Se explica que la evolución puede dar a escenarios en que el cliente tenga que hacer frente a liquidaciones negativas. Y se contemplan distintos escenarios con referencia expresa a liquidaciones negativas si el euribor era menor que el tipo fijo.

Las confirmaciones en las que se formalizaron los Swaps indicaban también que se podía acordar la cancelación anticipada del producto a precio de mercado pudiendo ello suponer para cliente el pago del coste correspondiente.

Es por todo ello que a su juicio no concurrió error en el consentimiento del cliente. El banco entregó la documentación preceptiva y se le explicó verbalmente su funcionamiento advirtiéndole de la posibilidad de que se generasen liquidaciones negativas por lo que el único error posible sería debido a su falta de diligencia pues incluso el Sr. Luis Antonio reconoció que no se interesó mucho en leer la documentación proporcionada. Se trataría pues de un error inexcusable, imputable a quien lo padece que hubiera podido evitar de haber empleado una diligencia media.

Finalmente, alega que la demandante apelada aceptó durante cinco año liquidaciones negativas sin manifestar queja alguna al respecto, aceptó las liquidaciones practicadas fueren positivas o negativas. Es decir confirmó tácitamente con su conducta los negocios jurídicos celebrados.

SEGUNDO.- En el caso de autos el 20 de junio de 2008 se suscribió entre las partes litigantes un swap ligado a la inflación y el 9 de julio de 2008 un swap o permuta financiera flotante bonificado, cancelado por un swap de tipo fijo el 28 de abril de 2009 y coinciden con la suscripción de un préstamo hipotecario en julio de 2008.

El swap flotante concertado el 9 julio de 2008 fue cancelado anticipadamente en abril de 2009 y sustituido por el swap de tipo fijo habiendo abonado la actora para ello la cantidad de 2.777, 27 euros, más esta permuta financiera le fue impuesta a la apelada como condición necesaria para la cancelación de la operación anterior de 9 de julio de 2008 por lo que no puede sostenerse que fue suscrito voluntariamente por la apelada conociendo su funcionamiento e incluso conociendo su impacto negativo.

La sociedad mercantil demandante es una empresa familiar ajena al ámbito financiero que debe ser considerada como cliente minorista. No consta que la apelada cuente con un director financiero, experto en finanzas, y en lo que se refiere a su administrador único Sr. Luis Antonio tampoco consta que tenga formación en esta materia.

Reconoció el Sr. Luis Antonio que había sido empleado de la recurrente trabajando como cajero del Banco de Santander, SA, más ello no implica por si mismo que tuviera conocimiento del funcionamiento de este tipo de productos financieros, que no comercializaba, y sus estudios se limitaban a una diplomatura en turismo.

Con independencia de ello cierto es que la apelada a través de su representante legal, su administrador único Sr. Luis Antonio, había suscrito antes o en fechas coetaneas otros productos bancarios y financieros con la entidad apelante, pero sin relación alguna con permutas de interés o swaps, siendo que lo contratos especulativos de Opciones Cap y Brent, de los que la entidad recurrente deduce especialmente su experiencia inversora y voluntad de adquirir productos aleatorios y especulativos, el último de ellos al haber sido suscrito en la misma fecha que los swaps nada indica sobre su experiencia previa y el primero, el Cap, aunque es de fecha anterior (2006) nada tiene que ver su funcionamiento con los swap y el riesgo máximo que asumía el cliente era la pérdida de la prima pagada al inicio. Y por lo que se refiere a la suscripción del swap de abril de 2009 de tipo fijo, como se dijo en párrafos anteriores no lo suscribió voluntariamente, sino que le fue impuesto concedido como condición necesaria para cancelar el swap flotante bonificado que había concertado en julio de 2008.

Por lo que respecta al necesario y previo test de idoneidad no le fue practicado este, sino solo el de conveniencia.

Y si se entiende prestado un servicio de inversión a la demandante consistente en un asesoramiento financiero mediante la recomendación de la contratación del producto, lo procedente sería la realización del test de idoneidad, y en esta sentido se pronuncian las STS de 7 de julio de 2014 y 17 de septiembre de 2019, de modo que el deber que pesa sobre la entidad apelante no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debía evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le conviene ( sentencias de esta sala núms. 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero).

La STS de 7 de julio de 2014 expresa al respecto: 'Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Además, en la STS n.º 840 2013 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 2172008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 del RD 217/2008.

El test de idoneidad persigue como objetivo poder calibrar la entidad financiera la idoneidad del producto financiero en relación al perfil del cliente y cerciorarse de que realmente conoce su funcionamiento, con advertencia de los concretos riesgos que se asumen, comprobando que el cliente es capaz de comprender esos riesgos y de este modo que tomaba sus decisiones con conocimiento de causa, de lo que firmaba, asumiendo de manera consciente sus consecuencias'.

TERCERO- En cuanto a la información documental contractual no queda constancia que le explicaran los escenarios más adversos para que el cliente pudiera representarse la posibilidad de pérdidas tan importantes como las que ha venido sufriendo.

Con respecto a los posibles escenarios que se contienen en el contrato el representante legal de la apelada expresó que se limitó a firmar los documentos sin leerlos, porque se fiaba plenamente del Banco a través del cual había suscrito otros productos financieros y los riesgos se presentaban banales.

Tampoco se prueba que una copia de los contratos hubiera sido entregada a la contraparte con anterioridad al día de su firma, de manera que se hubiera podido proceder a una lectura y reflexión previa, limitándose a estampar su firma en los documentos en plena confianza con los empleados del Banco y la afirmación de su conveniencia sin riesgos relevantes.

Por otra parte no bastan las fórmulas estereotipadas expresadas en los contratos mediante las cuales el cliente manifiesta que ha sido informado de los riesgos sino que es necesario que, efectivamente, se le haya informado, lo cual se ha desvirtuado.

En tales circunstancias la firma de estos documentos por sí mismo no era suficiente para que la sociedad apelada pudiera tener conocimiento de las características principales del producto, de sus riesgos, con cláusulas de difícil comprensión por quien no es avezado ni tiene experiencia en este tipo de contratos y en los que no bastaba con incluir una serie de ejemplos contemplando escenarios diversos positivos y negativos, si no hubo información precontractual seria y adecuada ofreciendo una información fiel y transparente del producto financiero en los términos expresados por la normativa MIFID, extremos que dada la condición de minorista de la sociedad recurrente ( art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores) a los efectos de esta contratación, debía acreditar la entidad bancaria; prueba no puede consistir en la testifical de los empleados que intervinieron en la contratación con vinculación laboral con la demandada y en un test de conveniencia.

Expresa la STS de 16-10-2019 sobre el deber de información en los contratos de swaps. ' En las SSTS 535/2015, de 15 de octubre; 549/2015, de 22 de octubre; 668/2015, de 4 de diciembre, cuya doctrina se ratifica en la STS 154/2016, de 11 de marzo, se precisa por nuestro más Alto Tribunal, cuáles son los deberes de información imparcial, que la normativa sectorial (también la anterior a la transposición de la Directiva MiFID), impone a las entidades comercializadoras de los swaps, cuya intensidad es proporcional a la capacidad del cliente para para tomar constancia de sus características y riesgos típicos, lo que hace en los términos siguientes: 'En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.'Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.'Asimismo, debe informar si hay desequilibrio en la posición económica de las partes en el contrato, por establecerse limitaciones para las cantidades a abonar por el banco si el tipo de interés de referencia sube y tales limitaciones no existen para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja. La empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, si existe dicho desequilibrio y sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio.'El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap. Y también debe informar con claridad de lo relativo a la posibilidad de cancelación anticipada del swap y, en tal caso, qué coste puede tener para el cliente'.

No cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap. La mera lectura de sus estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, así como la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( SSTS 689/2015, de 16 de diciembre; 31/2016, de 4 de febrero, 6/2019, de 10 de enero y 334/2019, de 10 de junio). No bastan a tales efectos la suscripción de las menciones contractualmente predispuestas de reconocimiento de la recepción de dicha información y de contar con los conocimientos específicos de los riesgos, que se revelan como fórmulas estereotipadas incorporadas a los contratos de confirmación de los swaps ( SSTS 11/2017 de 13 de enero; 335/2017, de 25 de mayo y 210/2019, de 5 de abril). Nos hallamos ante contratos complejos, de no sencillo entendimiento, y cuyos riesgos varían según los distintos tipos contractuales y las concretas condiciones de permuta pactadas, así como la previsibilidad de sus índices. No basta con el conocimiento de lo que es obvio, tratándose de contratos aleatorios, cual es que se pueden producir liquidaciones positivas y negativas, la información requerida, por el contrario, tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( SSTS 689/2015, de 16 de diciembre; 31/2016, de 4 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 690/2016, de 23 de noviembre; 6/2019, de 10 de enero y 334/2019, de 10 de junio). Como afirmamos en la sentencia núm. 692/2015, de 10 de diciembre:'El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional'. Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma'.

Era deber de la apelante no solo suministrar suficiente y adecuada información, para su comprensión y correcta valoración, sobre las características del producto, sino asesorar al cliente sobre su conveniencia atendiendo al fin perseguido y riesgos que estaba dispuesto a asumir a tal efecto. Teniendo en cuenta su carácter minorista y no profesional y que se trataba de un producto complejo de elevado riesgo.

Siendo un producto ofrecido por el Banco de Santander, y no solicitado por el cliente, no bastaba con suministrarle una información comprensible, clara y precisa del producto, sino que debía asesorarle incluyendo orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tal instrumento o producto financiero complejo y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos.

La TS 1 20 de enero de 2014 en lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento,dice, '7. Información sobre los instrumentos financieros . El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento '.

8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '. Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes :a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ). Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...). c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...). 9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/7 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE'.

CUARTO.- Sobre el error, los actos propios y confirmación del contrato.

El contrato se concertó a iniciativa del Banco de Santander, SA que propuso el producto financiero a la entidad apelada, ofertado con una finalidad de cobertura pero sin que se le diera una información precisa y detallada del riesgo que asumía y sin advertirle de las importantes pérdidas económicas que podría asumir.

Era necesario que la recurrente con carácter previo a su contratación conociera los riesgos asociados a tal producto financiero, para que la prestación de su consentimiento no estuviera viciada de error. Y no basta con incluir en el contrato y anexos genéricas cláusulas advirtiendo del riesgo y que sean firmados por el cliente, sino que era necesario demostrar que efectivamente se habían cumplido con las obligaciones legales de información precontractuales y contractuales sobre los productos financieros contratados.

La existencia de los deberes de información y asesoramiento que pesan sobre la entidad financiera inciden directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues como dice nuestro TS si el cliente minorista estaba necesitado de una información clara, sencilla y transparente y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

En efecto hay error o cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. La excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba legalmente obligada a suministrar determinada información y, o no lo hace, o lo hace de modo inadecuado. Y ese error debe producirse en el momento de prestar el consentimiento.

Sigue diciendo la STS 1 20 de enero de 2014 que el error vicio 'exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'. Como también expresa la mencionada STS 1ª de 20 de Enero de 2014 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Finalmente, de acuerdo con la doctrina de la sala, el error contractual no se convalida ni hay confirmación contractual ni actos propios por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras.

La sentencia 580/2018, de 17 de octubre, del TS con cita de la sentencia 243/2017, de 20 de abril, recuerda: 'Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado'.

En su consecuencia, no apreciándose la existencia de error de valoración probatoria por el iudex a quo ni infracción legal ni jurisprudencial sobre la materia en la sentencia recurrida el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Santander, SA contra la sentencia de primera instancia ha de ser desestimado.

QUINTO.- Desestimado del recurso de apelación procede condenar a la parte recurrente al pago de las costas de esta alzada ( art. 394 LEC).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de general y especial aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander, SA contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2015 de dictada en el Juicio Ordinario nº 441/2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Las Palmas de GC, que confirmamos condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC) y/o recurso de casación en el plazo de 20 días desde la notificación de esta resolución ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y/o en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de prepararse cualquiera de ambos recursos será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de ellos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado. Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.