Sentencia CIVIL Nº 153/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 792/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00153/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2018 0005188
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000792 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000765 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Noelia
Procurador: MARIA ELENA GARCIA SAN MIGUEL HOOVER
Abogado: GUILLERMO MARTINEZ CASTRO
S E N T E N C I A Nº 153
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a seis de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de BALEARES,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 765/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) número 792/2018, entre partes, de una como demandada apelante, BANCO BILBAO

VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª ANA MARAVILLAS
CAMPOS PEREZ-MANGLANO y asistida por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS; y
de otra como demandante apelada, Dª Noelia , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARIA
ELENA GARCIA SAN MIGUEL HOOVER, asistido por el Abogado D. GUILLERMO MARTINEZ CASTRO.
Es PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, en fecha 29 de junio de 2018, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Noelia , con Procuradora Sra. García San Miguel Hoover, frente a la entidad financiera BBVA S.A., con Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria suscrita por la parte actora en fecha 20 de julio de 2007, condenando a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 3.320,73 € de principal y 816,45 € en concepto de intereses, cantidades ya consignadas en el presente procedimiento, así como al pago de las costas procesales .'

SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 5 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción de declaración de nulidad por abusiva la cláusula suelo establecida en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria suscrita por la parte actora en fecha 20 de julio de 2007 , solicitando se condene a la demanda a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas aplicando dicha cláusula desde la fecha de constitución de los contratos, más los intereses legales y costas procesales.

La demandada compareció para allanarse a la petición principal y oponerse a la condena en costas.

La sentencia estimó la demanda con condena en costas razonando: ' En el caso de litis, el allanamiento de los demandados se produce antes de contestada la demanda, pero debe apreciarse la mala fe e imponerle las costas, al haber forzado a la actora a la interposición de la presente demanda en una cuestión ya resuelta de forma pacífica por la jurisprudencia del TS y del TJUE.' Contras ella se alza la parte demandada reiterando los argumentos de la contestación y recordando el elemento fundamental consistente en que la actora había omitido el procedimiento previo en evitación del eventual proceso judicial por lo que no podía responsabilizarse a la entidad bancaria de ' haber forzado a la interposición de la demanda ' la entidad demandada compareció, se allanó y anunció la consignación de la cantidad derivada de la aplicación de la cláusula suelo por importe 4.137,18€ (3.320,73 PRINCIPAL + 816,45 el correspondiente interés legal).

La sentencia de instancia, estimando en su integridad la demanda, declara la nulidad de las cláusulas impugnadas, condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades indebidamente pagadas en aplicación de la cláusula suelo, con más sus intereses, así como al pago de las costas procesales apreciando la mala fe en la demandada.

Contra este último pronunciamiento se alza la parte demandada, insistiendo en que resulta improcedente dicha condena en costas, al resultar de plena aplicación la previsión contenida en el artículo 4, apartado 2.a) del Real Decreto Ley de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

La parte actora se ha opuesto al recurso, interesando la integra confirmación de la resolución recurrida y con expresa condena en costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Centrado exclusivamente el objeto de la presente alzada en determinar si, pese al allanamiento de la demandada antes de contestar a la demanda, cabe apreciar mala fe en la misma debemos resolver que: frente al régimen general previsto en el artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en orden a la posibilidad de apreciar la concurrencia de mala fe en el demandado que justifique su condena en costas, pese a su allanamiento antes de contestar a la demanda, el RDL 1/2017 de 20 de enero, vigente al momento de interposición de la demanda vino a dotar, tal y como se deriva de su propia exposición y con el fin 'de evitar que se produzca un aumento de los litigios que tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil, con un elevado coste a la Administración de Justicia para cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento...', a los consumidores un procedimiento de solución extrajudicial, al que pueden acceder voluntariamente 'sin coste adicional para el consumidor e imperativo de atender por parte de las entidades de crédito', y en consonancia con ello, si bien deja a salvo el derecho del consumidor a obtener una tutela efectiva de su derecho ante los Tribunales nacionales, contiene una expresa regulación respecto a la costas procesales con la finalidad de incentivar 'el reconocimiento extrajudicial del derecho del consumidor y el allanamiento por parte de las entidades de crédito' y a tal efecto establece, en su artículo 4.2, apartado a) que 'Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil '.

La dicción literal de dicho precepto, conforme ya tuvo ocasión de señalar este mismo Tribunal en resolución 18 de enero de 2018, obliga a considerar que el allanamiento de la entidad demandada, si se cumplen los presupuestos previstos en dicho precepto, no puede ser configurado de mala fe, a diferencia de lo que hubiera acaecido ante de su entrada en vigor (21 de enero de 2017).

Sucede que en el caso se cumplen dichos presupuestos, pues no consta un requerimiento extrajudicial anterior a la interposición de la demanda que data de febrero de 2018 por lo que, estando en vigor el real decreto citado, la actora no acudió al proceso previo en evitación del proceso.

La demanda menciona intentos de reclamación extrajudicial pero en la documentación obrante en autos no consta la misma; y revisadas sus propias alegaciones al allanamiento con consignación de cantidades acepta ambas pero reitera la petición de condena en costas. En este escrito ya no menciona las reclamaciones extrajudiciales si no que, infiere directamente de la jurisprudencia de la sala primera, la procedencia de condena para obtener la plena satisfacción de quien se vio obligado a acudir a los tribunales.

No es el caso porque la parte actora optó por acudir directamente a la vía judicial interponiendo la demanda.

La jurisprudencia citada por la apelada en su escrito de oposición no resulta aplicable al caso, pues la sentencia de 7 de julio de 2017 no resuelve sobre el supuesto de hecho de esta demanda, que no es otro que el de la omisión del consumidor del procedimiento extrajudicial previo que le habría evitado acudir a la jurisdicción civil.



TERCERO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino estimar el recurso de apelación y revocar la resolución apelada, revocando la expresa imposición de las costas devengadas en la instancia a la parte apelante, sin imposición de costas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución del depósito para recurrir .

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares,

Fallo

Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, contra la Sentencia de fecha 29 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma , en los autos de Juicio Ordinario nº 765/2018, de que dimana el presente Rollo de Sala, y en consecuencia REVOCAMOS la condena en costas en la instancia.

No procede condena en costas de las causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.