Sentencia CIVIL Nº 153/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 572/2016 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00153/2017

N10250

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

-

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

MC

N.I.G.36005 41 1 2015 0000301

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000572 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CALDAS DE REIS

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000122 /2015

Recurrente: Primitivo , María Esther

Procurador: MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ

Abogado: ALFONSO PEREZ SANTOS

Recurrido: Estrella , DIRECCION000 CB , ALLIANZ , AXA SEGUROS GENERALES

Procurador: DAVID GARCIA SEXTO, ELENA MONTANS ARGÜELLO , ELENA MONTANS ARGÜELLO , DAVID GARCIA SEXTO

Abogado: ANTONIO LUIS LOPEZ REGUEIRO, CARLOS RIAL SUAREZ , VICTOR MANUEL DOMINGUEZ FERNANDEZ , JULIO BARTOLOME LOPEZ REGUEIRO

S E N T E N C I A Nº 153/2017

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAÍN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a dieciocho de Mayo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000122 /2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CALDAS DE REIS, a los que ha correspondidoel Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 572 /2016, en los que aparece como parte apelante, Primitivo , María Esther , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. ALFONSO PEREZ SANTOS, y como parte apelada, DIRECCION000 CB, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ELENA MONTANS ARGÜELLO, asistido por el Abogado D. CARLOS RIAL SUAREZ; Estrella , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. DAVID GARCIA SEXTO, asistido por el Abogado D. ANTONIO LUIS LOPEZ REGUEIRO; AXA SEGUROS GENERALES, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. DAVID GARCIA SEXTO, asistido por el Abogado D. JULIO BARTOLOME LOPEZ REGUEIRO; ALLIANZ representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ELENA MONTANS ARGÜELLO, asistido por el Abogado D. VICTOR MANUEL DOMINGUEZ FERNANDEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de caldas de Reis, se dictó sentencia de fecha 13 de Julio de 2016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pereira Rodríguez, en nombre y representación de Doña María Esther y D. Primitivo , contra D. Estrella , la entidad de seguros AXA SEGUROS GENERALES, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. García Sexto y, contra la mercantil DIRECCION000 C.B., y la aseguradora ALLIANZ, S.A., representadas por la Procuradora de los Tribunales Sra. Montans Arguello, y en su virtud, debo condenar y condeno a la codemandada DIRECCION000 , C.B., con la responsabilidad civil directa y solidaria de su aseguradora codemandada, la entidad ALLIANZ, S.A., a que abonen conjunta y solidariamente a la demandante la cantidad de ciento dos mil ochocientos setenta euros con seis céntimos (102.870,06 euros), con aplicación de la franquicia señalada en el F. Jdico Cuarto de la presente resolución , por los daños y perjuicios ocasionados por el siniestro de litis en la vivienda propiedad de la demandante, con los intereses legales preceptivos, y sin imposición de las costas a ninguna de las partes.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a las codemandadas, Dña. Estrella y, la aseguradora AXA, SEGUROS GENERALES, de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas de las demandadas absueltas a la actora.'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte actora, cuestionando, a medio de una argumentación de error en la valoración de la prueba y en el entendimiento del alcance de lo pretendido y determinado como objeto de litis, así como, en lo relativo al posicionamiento de los codemandados absueltos, los concretos pronunciamientos de la misma sobre: la cuantía de los daños indemnizables; la inclusión del IVA, sobre los reconocidos en su caso; la atendibilidad de los importes por alquileres futuros (desde la Audiencia Previa hasta la reparación de la vivienda); la necesaria aplicación del recargo de intereses a la aseguradora condenada del Art. 20 L Ctto Seg. 80; y la inadecuada imposición a los actores de las costas atinentes a las acciones desestimadas dirigidas frente a los codemandados absueltos, Doña Estrella y la Cía AXA. A tales planteamientos se opusieron todos los codemandados excepto la representación de la condenada DIRECCION000 CB, desarrollando alegatos frente a todas las razones impugnatorias deducidas. Resulta llano que exceden del alcance del recurso interpuesto, tanto los argumentos de oposición vertidos por la Cía Alllianz SA respecto de las costas de los codemandados absueltos (Sr. Estrella y Cía AXA), como los vertidos por éstos en relación a los extremos impugnatorios que exceden de este concreto contenido, porque ni a aquélla ni a éstos, por ajenos en todo caso, les alcanzan los mismos. De este modo es necesario, 'ab initio', establecer que no procede entrar a valorar las argumentaciones vertidas en las oposiciones deducidas frente a contenidos ajenos al propio interés, diferenciado, diferenciable y distinto de cada uno de los codemandados opuestos. Basta para ello con reseñar el contenido de la Alegación Primera del recurso de apelación y ponerlo en correlación con el Art. 458.1, pfo 2º y 461.1 y 2 de la LEC /2000 rechazando que el mero 'formalismo' del Suplico de la apelación, pueda llevar a entender deducido un alcance mayor del inicial y necesariamente concretado en su momento (Alegación 1ª). Por último, esta precisión resulta necesaria para acotar tanto la revisión de los argumentos revisables por la Sala en apelación como para aclarar y establecer el necesario objeto de la apelación concerniente y en su momento cuantificable, respecto de cada apelado ( Arts. 243 y 398 LEC /00).

SEGUNDO.-Comenzando por el primer argumento de la apelación, la cuantificación del daño indemnizable en relación a las obras de reparación reconocibles y ponderables en autos, dado que no se objeta por nadie, ni el origen ni la responsabilidad concluida en la instancia en orden a la acción por responsabilidad extracontractual objeto de litis. En este ámbito, se objeta por la parte recurrente la conclusión alcanzada por la Juzgadora de la instancia, desarrollando para ello un análisis puntual de determinados aspectos, carencias o conclusiones valorativas, contenidos en los informes técnicos periciales de autos, cuya razón se evidencia subjetiva en lo que a la determinación de las obras de reparación necesarias se refiere, en relación a la situación técnica contrastada de la mediana, intentando hacer valer las conclusiones del designado a su instancia (Sr. Jose Daniel ) en un claro e inatendible planteamiento de parte.

TERCERO.-En relación a los efectivos contenidos reparadores reconocidos en sentencia, el hecho de haber seguido ésta lo establecido en el Informe de la Sra. Adela . Determina la revisión de lo decidido en lo en éste contemplado y objetado. Hemos de dar la razón a la recurrente en parte, en lo relativo a los contenidos efectivamente reconocidos y no recogidos en el informe técnico de la Sra. Adela , considerándose que los conceptos en él reseñados, aún con carencias puntuales explicables y explicadas, resultan suficientemente acordes con el daño efectivamente causado a la parte actora y ponderable, máxime atendida la mejora que para la edificación dañada supone su efectivo acometimiento. De este modo, hemos de dar la razón en parte a los recurrentes adicionando a los conceptos admitidos en la sentencia las sumas reconocidas no recogidas en él, en concepto de 'Gastos Generarles', por10.222'03€y'Beneficio Industrial'por4717'86€.

CUARTO.-Hilando con lo anterior, es necesario y obligado el incluir el IVA, por normativa aplicable, a abonar en todo caso, por ello parte integrante del daño indemnizable, como coste económico por equivalencia repercutible, pretendido y comprendido en el objeto de litis, incluso en la resolución misma, cuando dice 'lo que da un total de 95.357'21€ sin IVA, el importe de los daños materiales causados en la vivienda propiedad de la actora'. De este modo, el total indemnizable se cuantifica en129.946'99€(78.631'03€+10.222'03€ +4717'86€+IVA al 21% sobre los anteriores,+ 19.649'89€,+3126'18€+13.600€).

QUINTO.-Entrando ahora en los conceptos indemnizatorios relativos a rentas por alquiler desde la Audiencia Previa a razón de 380€/mes, es necesario y correcto el reconocer un importe por este concepto cuantificable y determinable en la suma de 3420€ por 9 Meses, correspondientes al tiempo que media desde la Audiencia Previa, hasta el Mes de Julio de 2016, fecha en la que se consignó ya un importe indemnizatorio notorio y relevante (92.420'16€) cara al acometimiento de las obras de reparación del inmueble. También se han de sumar 2 meses (760€ por Agosto y Septiembre 2016), tiempo estimado necesario para cerrar la contratación de las obras, proyectos y licencias correspondientes, dada la importante información de la que dispone la parte actora. Y, por último, han de adicionarse las rentas correspondientes al tiempo que hayan de suponer las obras de reparación atendidas en autos, a determinar voluntariamente por las partes o, en su caso, en ejecución de sentencia ( Arts. 713 y ss LEC /00). No es razón atendible el que se hubiese limitado el objeto de litis en la Audiencia Previa, porque lo único que se hizo fue manifestar la cuantía liquida, vencida y estimada última a esa fecha, tanto por mor del ajuste del coste de reparación por obras inicial, que pasó de 186.960'68€ a 150.181'78€, mas Honorarios Profesionales y Tasas (13.600€) así como por Rentas Vencidas y Gastos habidos hasta demanda (4472'85€) y desde ésta a la Aud. Previa (Marzo a Octubre 2015, 3040€), sin prescindirse de Rentas de Alquiler futuras. Planteamiento admitido de contrario, por la Juzgadora y dentro de lo prevenido en los Arts. 426 , 216 y 218 LEC /00).

SEXTO.-En relación a los intereses del Art. 20 L Ctto Seguro de 1980, rechazados en la instancia en razón de las posiciones mantenidas en el litigio, reiteradas en esta alzada (Alegato Quinto), hemos de atender al pedimento de los recurrentes toda vez que tales razones exonerativas no responden a razón justificada alguna a los efectos del apartado 8 del Art. 20 L Ctto Seg. 80. Máxime dadas las circunstancias del daño, por todos aceptadas, el tiempo transcurrido entre el siniestro Mayo 2014, aún con la paralización de las obras por el Concello de Pontecesures (D. 5 Demandante), y el conocimiento informado técnicamente sobre su posible alcance (Informe Técnico propio de 8-X-2014, D. 1 Contestación F. 381 y ss) y el ofrecimiento indemnizatorio realizado (D. 32 de la demanda. F. 182 de 27-X-2014), así como ante la escasa entidad de lo ofrecido (10531'08€) en relación al total final estimado, además, calculado en base a una concurrencia de culpa. Son cuestiones todas ellas que no se consideran como justificadores del impago. No lo son la posible concurrencia causal o el grado de responsabilidad atribuible ( STS 12-VII-2010 y 17-XII-2010 ) ni la discrepancia sobre la cuantía, además aquí notoria (STS 13-V-09). Procede por ello el reconocer el devengo de intereses por mor del Art. 20.4 L C Seg 80 frente a la Cía Allianz conforme a lo en este precepto establecido. Es mas, no aparece una oposición específica a tal interés desarrollada en la Contestación de Allianz SA, como tampoco se llegó a determinar su conformación y necesidad de abordamiento como cuestión litigiosa que precisase de dirimencia, en la Audiencia Previa celebrada, véase el DVD y el Acta que la recoge resumida (f.500 a 503).

SÉPTIMO.-En definitiva, en orden al montante líquido reconocible a la parte actora, a cargo de DIRECCION000 CB y ALLIANZ SA, ésta con deducción de la franquicia que tiene contratada y reconocida en la instancia, en la póliza, se computa el total de141.639'84€(129.916'99€+4472'85€+3040€+3420€+760€), mas la suma que resulte o en su caso se establezca en ejecución de sentencia, por rentas (380€/Mes) correspondientes al periodo de obras que sea necesario para llevar a cabo la reparación reconocida en sentencia. De esto se sigue la estimación en parte de la apelación deducida, dirigida frente a los codemandados antes relacionados, no procediendo por ello hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada en relación a esta impugnación ( Art. 398 LEC /00).

OCTAVO.-Entrando ahora en los dos últimos extremos impugnatorios de la apelación que nos ocupa, los atinentes, por un lado, a las pretensiones dirigidas frente a Doña Estrella y, por otro, contra la Cía AXA, alegatos impugnatorios diferentes de necesario distinto y concreto abordamiento diferenciado, la respuesta es también es desigual. En el caso de doña Estrella , es evidente que se reconoció su falta de legitimación pasiva, por la parte actora, desde antes de la Audiencia Previa. Y que desistió de modo expreso, de las acciones contra ella entabladas, a medio de escrito 'ad hoc' (al f.408 de 13-V-2015), con petición de no imposición de costas, rechazándose tal desistimiento por la representación de doña Estrella (Escrito de 9-VI-15, f. 445 y ss) y por el Juzgado en el auto de 2 de Julio de 2015 (f.476), en base a un pretendido, 'interés legítimo'. Conclusión o decisión ésta que no se justifica a la vista de la documentación aportada por aquélla y de la nueva demanda contra la efectiva Promotora acreditada, su hija, pidiéndose su acumulación (Escrito de 4-VI- 15, f. 454 y 455), rechazada correctamente en el Auto de 14-VII-15 (f. 493 y 494). Pronunciamiento éste que pone de relieve la innecesidad de continuación del procedimiento contra aquélla tras la contestación por ella deducida en la que, además, se calificó de temeraria la acción contra ella dirigida y afirmó, en consecuencia, 'que conllevará que tendrá que desistir de su demanda frente a ella y pechar con la consiguiente condena por su actuar negligente y descuidado' (H 1º penúltimo párrafo f.264). Esto es se plantea la necesidad de que la parte actora desista con Costas y luego se rechaza, contradictoria y solo formalmente entendemos, el asumido desistimiento, para luego, subsidiariamente, admitirlo con imposición de las costas. Es evidente que debió darse lugar al desistimiento con costas a la parte demandante conforme al Art. 20.3 pfo último en relación al Art. 394 LEC /2000 lo que supone la modificación del pronunciamiento sobre costas en relación a Doña Estrella , que se limitarán a las causadas por la necesidad de su personación y contestación en autos en relación a su falta de legitimación pasiva.

NOVENO.-En el caso de la Cía Axa, la imposición de costas a la parte actora se ha de dejar sin efecto ante las serias dudas que ofrecía su posición y responsabilidad en autos, máxime al resultar razonable su llamamiento como aseguradora de la Promotora, extremo negado de modo principal en su contestación, directamente vinculada a la de la anterior en este aspecto, y, también, dada la contestación que desarrolló, mas que 'a prevención', sobre el fondo, lo que abunda en la razonabilidad de su llamada a autos y necesidad de aclaración del alcance de su responsabilidad aun derivada de otra promotora.

DÉCIMO.-De todo lo anterior se sigue el acogimiento en parte de las apelaciones deducidas sin hacerse declaración de las costas causadas en esta alzada ( Art. 394 LEC /00), debiendo devolverse a los apelantes el depósito realizado para recurrir ( Disposición Adicional 15ª LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando en parte el Recurso de Apelación formulado por la representación de D. Primitivo y Dª María Esther contra la Sentencia de fecha 13 de Julio de 2016 dada en el P. Ordinario Nº 122/15 se guido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de Caldas de Reis (ROLLO Nº 572/16), debemos revocar y revocamos en parte la misma en el Sentido siguiente:

A.-Establecer como montante indemnizatorio objeto de la condena a DIRECCION000 . CB y la Cía ALLIANZ SA, éste con deducción de la Franquicia reconocida, en la suma de141.639'84€,mas los intereses legales del Fdto J. 4º respecto de la CB y los del Art. 20.4 L Ctto de Seg de 1980, en relación a la aseguradora Allianz, según lo procedente y deducido en tal precepto en relación a cada uno de los conceptos indemnizatorios reconocidos, mas la cuantía que se establezca, voluntariamente o en ejecución de sentencia ( Arts 713 y ss LEC /00), en relación al tiempo que se fije para la realización material de las obras de reparación reconocidas necesarias, a razón de 380€ por mes, computándose meses enteros, suma que devengará los intereses antes reconocidos desde su determinación.

B.-Acotar las Costas imputables a los actores respecto de las acciones deducidas frente a Doña Estrella a las derivadas de la necesidad de su personación y contestación en autos.

C.-Declarar que no procede hacer imposición de las Costas derivadas de las acciones entabladas frente a la Cía AXA.

No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada. Devuélvase a los apelantes el depósito realizado para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos