Sentencia CIVIL Nº 153/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 502/2016 de 21 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 502/2016 - AUTOS Nº 104/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE GRANADA

ASUNTO:DIVISIÓN DE HERENCIA

PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M.153/17

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veintiuno de abril de dos mil diecisiete.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación - rollo Nº 502/2016 - los autos de División de Herencia nº 104/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Bibiana y otros contra Dª Filomena .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha seis de abril de dos mil dieciseis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que debo desestimar y desestimo la oposición formulada por la Procuradora Doña Isabel Aguayo López, en nombre y representación de Doña Filomena , aprobando el cuaderno particional modificado en relación con las operaciones divisorias en el mismo contenidas.

Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y, en su caso, las comunes por mitad '.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

Se parte de las que contiene la resolución recurrida.

PRIMERO.- En la sentencia que se recurre, se desestima a la oposición formulada por la representación de doña Filomena y aprueba el cuaderno particional en relación a las operaciones divisorias en el mismo contenidas. Mediante Auto de 13.4.2016 se rectifica en el sentido de imponer las costas a la actora.

SEGUNDO.- Recurso de la opositora.

Sobre la falta de consignación. Con carácter previo plantea la parte apelada la posible inadmisibilidad del recurso formulado 'al no haber efectuado en tiempo y forma (o al menos, no constar a esta parte) el preceptivo depósito de 50 €. Como dijo la STS de 18-12-12 la Disposición Adicional 15ª de LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la LO 6/85 de 1 de julio, del Poder Judicial... disponen que todo el que pretenda interponer recurso contra sentencias o autos que pongan fin al proceso o impidan su continuación, consignará como deposito... 50 € si se tratara de recurso de apelación...b) Al notificarse la resolución a las partes se indicará la necesidad de constitución del deposito para recurrir, así como la forma de efectuarlo. La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo si se trata de resoluciones interlocutorias, a la presentación del recurso de queja, al presentar la demanda de rescisión de sentencia firme en la rebeldía y revisión, o al anunciarse o prepararse el mismo en los demás casos, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, en la 'cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad objeto del deposito, lo que deberá ser acreditado. El Secretario verificará la constitución del deposito y dejará constancia de ellos en los autos. 7) No se admitirá a tramite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del deposito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación,en su caso, de documentación acreditativa. De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al tramite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada.

Consecuentemente, como dice la STS citada, se plantea el alcance que debe darse al trámite de subsanación que se establece en el apartado 7, y, en concreto, si es posible la subsanación de la falta de constitución del deposito, lo que acontece cuando no se ha verificado el ingreso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Órgano Judicial dentro del plazo establecido. Esta Sala, en la sentencia 512/2011, de 27 de junio , reitera la doctrina contenida en el Auto del Pleno de fecha 2-11-2010 (Recurso de Queja 230/10), y afirmó desde una interpretación literal de la norma, que la amplitud de las expresiones utilizadas (defecto, omisión o error), lleva a concluir que es posible la subsanación, no solo en los supuestos en los que no se hubiera aportado el justificante que acredite o justifique la constitución el deposito o se hubiera realizado fuera del plazo legalmente establecido para ello. Este criterio... respeta el equilibrio que debe existir entre la exigencia de cumplimiento de los requisitos formales y el derecho de acceso a los recurrentes, cuya finalidad es impedir que el derecho de tutela efectiva pueda verse conculcado por una interpretación basada en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón, revelen una clara desproporción entre los fines que la causa legal aplicada preserva y los intereses que se sacrifican, y se ajusta a la doctrina del TEDH que obliga, desde criterios de proporcionalidad, a evitar que la aplicación por los Tribunales de las formalidades para interponer un recurso pueda vulnerar el derecho de acceso a un Tribunal, cuando la interpretación de le legalidad ordinaria es demasiado formalista y pueda llegar a impedir, de hecho, el examen del fondo del recurso formulado por el interesado. Y si eso es así, cuanto más lo será en el caso presente en que consta (folio 339) el resguardo del deposito constituido.

El recurso de apelación se presenta mediante escrito de 17 de mayo de 2016 sin referencia a la necesaria consignación que se efectúa el 25 del mismo mes, si bien incompleta, solo de 30 euros, que se completan el 9 de junio tras ser requerida por el juzgado.

La parte, bien que tardíamente ha cumplido la carga de consignar la suma exigida y debe rechazarse, admitiendo en consecuencia el recurso.

TERCERO.- Razones del recurso. De manera poco clara, se recurre de la sentencia, sin que indique con la precisión exigible, en aras de permitir la defensa a la parte contraria, cual sea la razón de su discrepancia. Se denuncia vulneración de lo dispuesto en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 11 de Granada de 13.12.2011 y de la Audiencia Provincial de 11.10.2012 en relación con la determinación del crédito reconocido a favor de la apelante en las citadas sentencias.

No concreta la parte en que aspectos de aquellas sentencias se vulnera en la que ahora se recurre, y cual sea la contradicción que opone entre aquellas y la actual recurrida. Si se lee el contenido del fallo de la sentencia de Primera Instancia y la de la Audiencia que resuelve la apelación, resultan claramente ajenas a la cuestión que ahora se debate e iaplicables por extensión a esta.

Pasa a referir la concreta discrepancia, con remisión al fundamento primero de la sentencia y a su escrito de oposición que se centra en la distinta valoración consignada en el cuaderno particional del l Sr. Luis Enrique . La disconformidad con la resolución se concreta en la evaluación que emite el perito Sr. Arcadio de 6.7.2015 por importe de 282.149,54 euros, y ello porque dicho perito, tras reconocer que la superficie construida es de 252,55 m2, sin embargo adopta como criterio para realizar la valoración tanto del inmueble como de las obras llevadas a cabo por la apelante, que la superficie construida a considerar es solo de 140 m2 y ello en aplicación de lo establecido en la Orden ECO 805/2003 de 27 de marzo, y entiende que no resulta de aplicación dicha Orden, porque lo que se pretendía era valorar la totalidad de las obras llevadas a cabo por la Sra. Filomena . Se dispone en la norma citada, que 'Cuando la superficie comprobada sea superior en más de un 5% a la registral o a la catastral o cuando se trate de un edificio que carezca de declaración de obra nueva inscrita en el registro de la propiedad, su adopción requerirá que se verifique su adecuación a la normativa urbanística aplicable. En el caso de elementos de edificios se requerirá tal verificación de su adecuación a la normativa urbanística aplicable cuando la diferencia sea superior en más de un 10%..

La norma citada, Orden tiene por objeto la regulación del régimen jurídico al que ha de ajustarse el cálculo del valor de tasación de bienes inmuebles y determinados derechos, así como la elaboración de los informes y certificados en los que se formalice, siempre que dicho cálculo se realice para alguna de las finalidades integrantes de su ámbito de aplicación.

Se trata en suma de una discrepancia con la valoración de la prueba en cuanto al valor de la finca que se dice.

La fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside, esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes, en principio, aquellas afirmaciones que vengan dictadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares, como el de la mayoría coincidente, o el del alejamiento del interés de las partes. - Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del Juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los Juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

El contador partidor lleva a cabo la valoración en la forma en que se le indica por el Juzgado, sin que la apelante razone ni motive cual sea el error del juzgador al valorar la prueba y concrete su discrepancia.

La sentencia de la Sala a que alude no guarda relación alguna con el que proceso que ahora se ventila ni podría tener influencia en el mismo, sin que se argumente incluso por la aelante la razón de discrepancia con ambos procedimientos.

CUARTO.- La desestimación del recurso que se deriva de lo dicho, comporta la condena al apelante en las costas al apelante ( arts. 398 y 394 LEC ).

QUINTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Filomena , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 06/04/2016 , dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº11 de Granada , en autos División de Herencia 104/2008, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 050216, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.-

EL LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,