Sentencia Civil Nº 152/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2120/2013 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-10/012362

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2120/2013 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Cuestiones incidentales LEC 2000 2/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Covadonga

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA

Abogado/a / Abokatua: Mª ANGELES ALBIZU ACHAGA

Recurrido/a / Errekurritua: Gerardo

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI

Abogado/a/ Abokatua: MIGUEL Mª SANCHEZ DORRONSORO

S E N T E N C I A Nº 152/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintitrés de mayo de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Cuestión Incidental nº 2/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia-San Sebastián a instancia de D. Gerardo (demandante - apelado), representado por la Procuradora Dña. Ana Arrizabalaga Lerchundi y defendido por el Letrado D. Miguel Sánchez Dorronsoro, contra Dña. Covadonga (demandada - apelante), representada por el Procurador D. Santiago García del Cerro Espina y defendido por la Letrada Dña. Covadonga ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de enero de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 22 de enero de 2013 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia-San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimandola oposición formulada por Doña Covadonga , a la partición de la herencia realizada, debo requerir al contador partidor DON Marino para que presente un nuevo cuaderno particional en el que con relación al local comercial de planta baja del bloque número cinco, sito en el polígono trece de Urnieta, incluya únicamente los derechos gananciales que en el mismo pertenezcan al causante, practicando nuevas adjudicaciones entre los coherederos y aprobandoel resto del cuaderno particional en su integridad, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 13 de mayo de 2013.

TERCERO.-Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, estima en parte la oposición a la partición de herencia del causante D. Roberto realizada por el contador-partidor, formulada por Dª Covadonga , se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de ésta interesando que:

1.- Se revoque la sentencia en lo relativo a la modificación del inventario de bienes de la herencia por adolecer de nulidad de pleno derecho produciendo infracción procesal.

2.- Se revoque también la orden que en la misma se da al contador-partidor para que presente nuevo cuaderno particional.

3.- Declarar la nulidad de actuaciones desde el inicio del procedimiento para la división de la herencia. Así como de la tasación de costas efectuada.

4.- Se condene expresamente en las costas generadas en todo el procedimiento relativo a la división de herencia a D. Gerardo .

5.- Se incluyan en las costas también las del presente recurso de apelación.

El recurso de apelación se sustenta en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- La sentencia adolece de incongruencia. Ninguna de las partes solicitó al Tribunal la inclusión de derechos gananciales de Roberto en las operaciones particionales, puesto que el inventario ya estaba cerrado. D. Gerardo mostró su conformidad con el cuaderno particional y su representada lo que solicitó fue la nulidad de actuaciones por error de procedibilidad al incluirse en el inventario, por error, bienes gananciales.

2.- La sentencia ha revisado o modificado la sentencia firme de formación de inventario sin que la juzgadora tuviera competencia para ello, violando lo dispuesto en el art. 267.1º LOPJ y sin seguir el procedimiento oportuno de revisión de sentencias firmes, lo que constituye una violación flagrante del art. 24 de la Constitución y del principio de seguridad jurídica establecido en el art. 9.3 de la Constitución .

3.- Basándose en una prueba errónea (nota simple informativa), se presentó una demanda errónea y se sentenció erróneamente incluyendo un bien perteneciente a la sociedad de gananciales como bien privativo de Roberto . Por otra parte, la liquidación de la sociedad de gananciales constituye un presupuesto previo e indispensable para proceder a la división de la herencia cuando el causante de la misma falleció casado en régimen de gananciales. Todo lo cual determina que, en base a lo indicado en el art. 227 LEC , proceda decretar la nulidad de actuaciones judiciales desde su inicio.

La representación de D. Gerardo interesa la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la condena en las costas de la apelación a la parte apelante.

SEGUNDO.-Si bien el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en primera instancia, dicha transferencia jurisdiccional no se produce de modo absoluto e incondicionado, sino que la misma se halla sujeta a determinadas limitaciones. En este sentido el Tribunal de la alzada no puede hacer un pronunciamiento que, para el apelante, sea más gravoso y perjudicial que ya lo era el recurrido, al impedírselo el principio prohibitivo de la ' reformatio in peius', que veda a dicho Tribunal hacer un pronunciamiento que agrave la situación que para el apelante resulta de la sentencia de primera instancia ( art. 465.4 LEC ).

Lleva razón la parte apelante cuando sostiene que el pronunciamiento de la Juzgadora de instancia no se acomoda a lo solicitado por las partes y su decisión supone contravenir la sentencia firme de formación de inventario, puesto que la sentencia de fecha 17/10/2011 , desestimatoria de la oposición a la formación de inventario formulada por la representación de la Sra. Covadonga , confirmada por sentencia de esta Sala de fecha 23/2/2012 , determinó que el inventario de los bienes del causante está compuesto por dos bienes de naturaleza privativa (vivienda sita en la Letra NUM000 , del piso NUM001 del bloque nº NUM002 del grupo sito en el polígono NUM003 de Urnieta y el local comercial de planta baja del bloque nº 5 sito en el polígono 13 de Urnieta). En el acto de formación de inventario la oposición de la Sra. Covadonga se había limitado al carácter privativo o ganancial de la vivienda. Sin embargo, la sentencia impugnada, dando por buena la modificación del inventario contemplada en el cuaderno particional presentado por el contador-partidor (que determinó que el local era ganancial y no privativo), ordenó su modificación en unos términos que no le habían sido solicitados por ninguna de las partes.

Ahora bien, la parte apelante no solicita que se revoque la sentencia dictada en el sentido de que por parte del contador-partidor se lleve a efecto la partición hereditaria conforme al inventario establecido en la citada sentencia, sino que, como se ha expuesto, solicita que se declare la nulidad de actuaciones por existir un vicio de procedibilidad, cual es el de requerirse la previa liquidación de la sociedad de gananciales formada por el causante y su esposa que, en el presente supuesto, no se ha acumulado al de la división de herencia, puesto que, como señala la sentencia impugnada en su fundamento jurídico primero, la apelante está de acuerdo en los bienes inventariados por el contador-partidor, así como en el carácter y valor que les asigna en el cuaderno particional. Y no habiéndose opuesto el otro heredero D. Gerardo al cuaderno particional presentado, la cuestión objeto de la presente alzada ha de limitarse única y exclusivamente a si concurre el vicio de procedibilidad alegado por la parte apelante y si de existir conllevaría los efectos pretendidos por ésta.

Por último, debe señalarse además que la incongruencia de la sentencia de instancia, en cuanto vicio que puede ser subsanado en la alzada, no da lugar a la nulidad de actuaciones ( art. 465.3 LEC ).

TERCERO.-El derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución se halla estrechamente ligado al derecho a la defensa, comprensivo a su vez de la posibilidad de acceder al proceso, intervenir en el mismo, oponerse a las pretensiones deducidas de contrario y poder proponer y practicar prueba, así como participar en cuantas actuaciones se lleven a cabo.

Los artículos 283.3º LOPJ y 225.3º LEC determinan que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión a la parte que la denuncia. La misma se produce, según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, cuando el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (así, entre otras, STC 2/2002, de 14 de enero y STC 109/2002, de 6 de mayo ). Por otra parte, la situación de indefensión debe ser imputable al órgano jurisdiccional, no produciéndose tal consecuencia cuando sea fruto del desinterés, pasividad, malicia o falta de diligencia de quien la denuncia y debió hacer valer la nulidad de pleno derecho por medio de los recursos establecidos en la ley o medios legalmente previstos ( arts. 240 LOPJ y 227.1 LEC ).

Como se ha expuesto, la parte apelante interesa que se declare la nulidad de actuaciones de todo el procedimiento de división de herencia desde su inicio, lo que no resulta admisible. Los actos procesales nulos que hubieran podido cometerse en la fase de inventario, o se han denunciado, o debieron denunciarse en el momento procesal oportuno a través de los recursos correspondientes o, en su caso, del incidente excepcional de nulidad de actuaciones ( art. 228.1 LEC ). La división judicial de la herencia puede dar lugar a varios procedimientos si sucede, como es el caso, que las partes no se muestran conformes ni con el inventario de bienes del causante, ni con el cuaderno particional presentado por el contador-partidor.

Por otra parte, que en la fase de formación de inventario se hubiera incluido por error un bien del causante como privativo cuando tenía naturaleza ganancial, nunca dará lugar a que se declare la nulidad de actuación alguna, sin perjuicio de que la partición aprobada judicialmente no tiene el carácter y alcance de cosa juzgada ( art. 787.6 LEC y STS de21 febrero 2007 y las que se citan en la misma), siendo igualmente pacífica la doctrina jurisprudencial que determina que para acreditar su dominio sobre lo adjudicado no le basta al heredero basarse en la partición, sino que ha de probar que lo adjudicado pertenecía al causante (así SSTS de 10 de mayo de 2001 y 30 de marzo de 2005 ).

Y por lo que respecta al presente incidente, no se acierta a comprender el motivo de impugnación de la parte apelante. Ambas partes están conformes en que local inventariado tiene naturaleza ganancial y la Juzgadora de instancia, estimando en parte la oposición al cuaderno particional formulada por la ahora recurrente, limita los bienes objeto de partición a aquellos que son de titularidad exclusiva del causante (integra el caudal hereditario, no una parte del local de naturaleza ganancial, sino el derecho del causante en el citado bien), no siendo precisa en el presente supuesto la previa liquidación de la sociedad de gananciales formada por el causante y su esposa, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 citada en la sentencia impugnada.

Por último, debe señalarse, por una parte, que la sentencia que resuelve sobre el incidente de oposición a las operaciones divisorias no ha de pronunciarse sobre los pronunciamientos de costas efectuados en las sentencias dictadas en el incidente seguido como consecuencia de la formación de inventario o en los incidentes de impugnación de las tasaciones de costas derivados de los pronunciamientos en dicha materia contenidos en aquéllas; y, por otra, que las costas derivadas del recurso de apelación nunca se imponen a la parte apelada ( art. 398 LEC ).

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la resolución impugnada

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , la desestimación del recurso conlleva, en cuanto a las costas de esta alzada, que se impongan a la parte apelante.

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Covadonga contra la sentencia dictada el 22 de enero de 2013 por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia-San Sebastián en autos número 2/2012, CONFIRMANDOla misma, y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante este Tribunal recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.