Sentencia Civil Nº 152/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 436/2010 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 152/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 436/2010

JUICIO Nº 1735/2007

En la Ciudad de Málaga a veintiseis de marzo de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de División herencia seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso HEREDEROS DE DON Gumersindo que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MARIA DEL MAR GONZALEZ PEÑA; e María Angeles que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. BALDOMERO DEL MORAL PALMA y defendido por el Letrado D. RAMOS DE LA CAMARA, AGUSTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de noviembre de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que DEBO APROBAR Y APRUEBO la partición realizada por los contadores-partidores Don Lucio con las rectificaciones señaladas en la comparecencia de 11 de febrero de 2009, Don Raúl y Don Severino , debiendo incluirse dentro del pasivo de la masa hereditaria los gastos de sepelio de Doña María Angeles y Don Gumersindo , y la creación de una cuenta bancaria mancomunada a fin de que ambas partes sufraguen los gastos y cargas que recaen sobre el inmueble sito en CALLE000 número NUM000 , NUM001 de Málaga hasta el momento de proceder a su venta.

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 1 de febrero de 2012 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia aprueba, con algunas rectificaciones, los cuadernos particionales realizados por los contadores-partidores Lucio , Raúl y Severino , debiendo incluirse dentro del pasivo de la masa hereditaria los gastos de sepelio de los causantes y debiendo crearse una cuenta bancaria mancomunada a fin de que ambas partes sufraguen los gastos y cargas que recaen sobre el inmueble sito en CALLE000 número NUM000 , NUM001 , de Málaga, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Contra la citada sentencia se alzan las representaciones procesales de María Angeles y de los Herederos de Gumersindo , interponiendo sendos recursos.

La representación de los Herederos de Gumersindo basan su recurso en los siguientes motivos: a) en base al artículo 459 de la LEC , se alega lesión al artículo 24 de la Constitución , en cuanto a la interpretación del artículo 166.2 de la LEC , vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en las garantías procesales que implica el derecho al Juez predeterminado por la Ley, con la consiguiente indefensión que se genera entre las partes; b) infracción de los artículos 609 y 657 del Código Civil en relación al apartado 5º del cuaderno particional; c) impugnación de la consideración 5ª del cuaderno particional respecto de las adjudicaciones que se realizan a cada cónyuge; d) impugnación de la consideración sexta del cuaderno particional por infracción de los artículos 806 , 807.3 y 849 del Código Civil , en relación con el artículo 510 del mismo Cuerpo Legal ; e) impugnación de las adjudicaciones realizadas en el Cuaderno Particional; f) vulneración del artículo 433 de la LEC, párrafo segundo , y artículo 460.2 de la LEC .

La representación de María Angeles formuló su recurso de apelación en base a las siguientes alegaciones: a) error en la valoración de las pruebas respecto de la inclusión en el cuaderno particional de unas joyas; b) error en la valoración de la prueba respecto de la inclusión en el pasivo de la masa hereditaria de los gastos de sepelio de Dn. Gumersindo ; c) error en el pronunciamiento sobre costas.

Ambas recurrentes se opusieron a los recursos interpuestos por la contraria.

SEGUNDO.- En relación al primer motivo alegado en el recurso interpuesto por la representación de la Comunidad de Herederos de Gumersindo , se alega lesión al artículo 24 de la Constitución , en cuanto a la interpretación del artículo 166.2 de la LEC , vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en las garantías procesales que implica el derecho al Juez predeterminado por la Ley, con la consiguiente indefensión que se genera entre las partes.

El motivo debe ser desestimado. Consta al folio 116 de las actuaciones la citación del Sr. Gumersindo para el acto de formación de inventario acordado por auto de fecha 21 de Diciembre de 2.007, diligencia de citación firmada por el propio interesado.

Con fecha de 11 de Junio de 2.008, la representación procesal del Sr. Gumersindo se persona en autos, sin que en dicha personación solicitara la nulidad de actuaciones por la defectuosa citación a inventario, por lo que, conforme a lo establecido en artículo 166.2 de la LEC , no podría solicitar la nulidad de lo actuado, al disponer el citado artículo que "1. Serán nulos los actos de comunicación que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este capítulo y pudieren causar indefensión Véanse arts. 238.3 LOPJ y 225.5 de la presente Ley . 2. Sin embargo, cuando la persona notificada, citada, emplazada o requerida se hubiera dado por enterada en el asunto, y no denunciase la nulidad de la diligencia en su primer acto de comparecencia ante el Tribunal, surtirá ésta desde entonces todos sus efectos, como si se hubiere hecho con arreglo a las disposiciones de la Ley.

En cuanto a la infracción del derecho al Juez Ordinario predeterminado por la Ley, es preciso indicar que, el acto de formación de inventario se practicó ante el Sr. Secretario Judicial, como también se practicó ante el Sr. Secretario Judicial el acta de Junta de Herederos para la designación de contador-partidor y peritos que realizaran el avalúo. Los contadores y peritos se ratificaron en sus informes a presencia del Secretario Judicial, y una vez las partes mostraron su disconformidad con los cuadernos particionales se convocó a una vista de juicio verbal presidida por la misma Magistrada que ha dictado la sentencia que hoy se recurre, y en la que las partes alegaron sus discrepancias y practicaron las pruebas oportunas, por lo que, a la vista de que la Magistrada sustituta anterior solamente intervino en una fase previa del procedimiento, es procedente rechazar el motivo alegado, al no haberse vulnerado el derecho al Juez Ordinario predeterminado por la Ley.

TERCERO.- Se alega en segundo lugar, la infracción de los artículos 609 y 657 del Código Civil en relación al apartado 5º del activo del cuaderno particional, negando la recurrente la existencia de un crédito de la sociedad de gananciales contra el Sr. Gumersindo .

En relación con la formación de inventario y la inclusión en el mismo de un crédito a favor de la sociedad de gananciales por importe de 80.744,54 €, debe resolverse que, no habiendo comparecido el Sr. Gumersindo al acto de formación del mismo, sin alegar justa causa de no hacerlo, deviene firme dicho inventario sin que le sea dable al recurrente hacer ahora consideraciones sobre el particular.

Como dice la sentencia de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 7 de Diciembre de 2.011 "la condición del inventario de presupuesto de las operaciones particionales implica que se vulneraría la cosa juzgada formal si se permitiera que a través de la impugnación del cuaderno y de la decisión del juicio verbal posterior se atacara lo consentido en una fase procesal anterior, debiendo tenerse bien en cuenta que el objeto de este incidente no es que se realice una partición judicial, sino la revisión de las operaciones llevadas a cabo por el contador, que si se ajustaron -como ocurre en este particular- a lo que se estableció en el cuaderno, no adolecen de error que deba ser corregido judicialmente".

En cualquier caso, la existencia del crédito se desprende de las documentales aportadas, debidamente valoradas por la Juez "a quo", que acreditan los actos de disposición efectuados por el viudo Sr. Gumersindo , así como de la testifical practicada a la sobrina del Sr. Gumersindo , Sra. Elsa , aplicando correctamente la disposición contenida en el artículo 1.390 del Código Civil , conforme al cual "Si como consecuencia de un acto de administración o de disposición llevado a cabo por uno solo de los cónyuges hubiere éste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la sociedad, será deudor a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto".

Los herederos del Sr. Gumersindo no han acreditado que tales disposiciones de metálico se hicieran para sufragar gastos o levantar cargas de la sociedad de gananciales.

CUARTO.- Respecto del tercer motivo, como quiera que parte de la negación de la existencia del crédito ganancial está construido sobre cálculos erróneos, nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho anterior. En cualquier caso, los cálculos efectuados por el contador-partidor, salvo aquello en que se ha procedido por el Juez "a quo" a rectificar, son correctos, teniendo en cuenta el crédito a favor de la sociedad de gananciales y el resto del activo recogido en el cuaderno particional (saldo en cuenta corriente, valor finca y mobiliario y ajuar), debidamente reducido con el pasivo relativo a los gastos de sepelio.

Sin embargo, es de apreciar un error aritmético, por cuanto se produce un descuadre en las adjudicaciones verificadas por el contador partidor, pues mientas que en la adjudicación de bienes a los herederos del Sr. Gumersindo hay una desviación respecto de la suma de 120.945,65 € de tan solo 0,15 €, en la adjudicación de bienes a los herederos de la Sra. María Angeles hay un descuadre positivo, a favor de los herederos, de 2.494 €, luego procede dividir esta cantidad entre las dos partes, de modo que 2.494 - 0.15= 2.493,85, que dividido entre dos es igual a 1.246,9 €, que deberá acrecentar la adjudicación de los herederos del Sr. Gumersindo en detrimento de los herederos de la Sra. María Angeles .

QUINTO.- En cuarto lugar, se impugna la consideración sexta del cuaderno particional por infracción de los artículos 806 , 807.3 y 849 del Código Civil , en relación con el artículo 510 del mismo Cuerpo Legal .

Dispone el artículo 834 del Código Civil que "El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora".

Se ha acreditado en el presente pleito la situación de separación de hecho en la que se encontraba el matrimonio en el momento del fallecimiento de la Sra. María Angeles , quién vivía, en dicha fecha, en una residencia, habiéndose tramitado un procedimiento de alimentos provisionales instado por la Sra. María Angeles contra el Sr. Gumersindo , estando acreditado que ambos cónyuges vivían separados y, además, el Sr. Gumersindo desheredó a su esposa en su testamento (folio 392), lo que ha llevado, de forma correcta, al contador partidor, a no incluir en el haber de los herederos del Sr. Gumersindo , la cuota legal usufructuaria.

Ningún derecho de usufructo(o su equivalente en metálico) puede transmitirse a los herederos del Sr. Gumersindo , pues éste no llegó a adquirir ningún derecho hereditario de la Sra. María Angeles .

SEXTO.- El quinto motivo (que en realidad no es tal) queda contestado con los fundamentos jurídicos anteriores, y en cuanto al último motivo relativo a la vulneración de los artículos 433 y 460 de la LEC , hay que decir, de un lado, que la recurrente no explica en qué se ha vulnerado el artículo 433.2 de la LEC , y en cuanto a la grabación del juicio de alimentos se entiende con la Juez "a quo" que la aportación de la grabación no era de importancia para la decisión del presente pleito, habiéndose practicado las pruebas en el acto del juicio de forma correcta, sin que se haya apreciado, en cuanto a su práctica, vulneración del artículo 433.2 de la LEC .

SÉPTIMO.- En cuanto al recurso interpuesto por la representación de María Angeles , se alega, en primer lugar, el error en la valoración de las pruebas respecto de la inclusión en el cuaderno particional de unas joyas, entendiendo la recurrente que no corresponde al contador partidor la determinación de los bienes de la causante, pues tal determinación se realiza en la fase de formación de inventario, acto que preside el Secretario sin intervención del contador.

El motivo debe ser estimado. Al acto del formación de inventario no acudió el Sr. Gumersindo , a pesar de haber sido citado oportunamente, tal y como ha se ha recogido en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

El caudal relicto queda determinado en la comparecencia de formación de inventario, de modo que, no surgiendo discrepancias sobre la inclusión o exclusión de bienes, lo resuelto en dicho acto no puede ser modificado por disposición unilateral del contador partidor o por iniciativa de la parte que, voluntariamente, dejó de asistir a dicho acto.

En el acto de formación de inventario no interviene el contador partidor ( artículo 793 de la LEC ), y en el cumplimiento de su misión debe ajustarse a lo convenido en el acto de formación de inventario, es decir, no puede ni incluir nuevos bienes ni excluir ninguno de los recogidos en dicho inventario, de modo que no está en su cometido determinar los bienes sino adjudicar y distribuir los incluidos en el inventario.

Y como quiera que en dicho inventario no se incluyeron joyas, debe prescindirse de la inclusión de las mismas en el cuaderno particional, pero dejando bien claro que, se prescinde de la inclusión de dichas joyas en el cuaderno particional porque no se incluyeron las mismas en el inventario, y no se incluyeron porque no se ha constatado su existencia, de modo que, contrariamente a lo solicitado por la recurrente, no puede adjudicarse aquello cuya existencia no ha sido acreditada ni aquello que no ha sido inventariado.

OCTAVO.- Se alega, en segundo lugar, error en la valoración de la prueba respecto de la inclusión en el pasivo de la masa hereditaria de los gastos de sepelio de Dn. Gumersindo .

El motivo debe ser desestimado. Los gastos de sepelio de la Sra. María Angeles fueron incluidos por el contador partidor con cargo al pasivo de la sociedad de gananciales (véase cuaderno particional, folio 278), de modo que, si se incluyó en el pasivo de la sociedad de gananciales (antes de su liquidación) los gastos de sepelio de la Sra. María Angeles , no hay razón alguna para no hacer lo propio con los gastos de sepelio del Sr. Gumersindo , por lo que debe mantenerse la sentencia recurrida en este punto, pues no debe olvidarse que los citados gastos de sepelio son previos a la liquidación de la sociedad de gananciales, de modo que la liquidación de la misma se realiza tras incluir en su pasivo tales gastos, tanto de la Sra. María Angeles como del Sr. Gumersindo .

NOVENO.- Al ser estimados parcialmente ambos recursos, no procede hacer pronunciamientos en cuanto a las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Igual criterio debe mantenerse (y por iguales razones) respecto de las costas de la primera instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por la representación de los herederos de Gumersindo y por la representación de María Angeles , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga, con fecha de 30 de Diciembre de 2.009 , en los autos de Juicio Verbal 1.735/07, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos:

A) Estimar procedente incluir la suma de 1.246,9 € en el haber correspondiente de los herederos de Dn. Gumersindo por la liquidación de la sociedad de gananciales, con cargo a la parte que le correspondan a los herederos de la Sra. María Angeles ., tal y como se concreta en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, debiendo realizarse en el cuaderno particional la rectificación correspondiente.

B) Excluir del cuaderno particional las joyas, debiendo rectificarse dicho cuaderno en tal sentido, tal y como se concreta en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución.

C) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

E) Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.