Sentencia CIVIL Nº 151/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 633/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00151/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMP
N.I.G. 47186 42 1 2018 0009302
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000633 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000562 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A
Procurador: MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO
Abogado: ELISA DOLORES MARTIN MORENO
Recurrido: María Antonieta , Asunción , Evelio
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO, JOSE MIGUEL RAMOS POLO , JOSE MIGUEL RAMOS
POLO
Abogado: CARLOS MARTIN SORIA, CARLOS MARTIN SORIA , CARLOS MARTIN SORIA
SENTENCIA nº 151/19
Ilmos. Magistrados Sres.:
D. LUIS CARLOS TEJEDOR MUÑOZ (Ponente)
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En Valladolid a veinticuatro de abril del año dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, los autos
de juicio ORDINARIO nº 562/2018 procedente del juzgado de 1ª instancia nº 7 de Valladolid, a los que ha
correspondido el rollo de APELACIÓN nº 633/2018, en los que aparece como parte APELANTE /demandada,
BANCO SANTANDER, S.A. representada por la procuradora Dª. María del Pilar Manzano Salcedo asistido por

la abogada Dª Elisa Martín Moreno, y como parte APELADA /demandante, Dª María Antonieta Y OTROS,
representados por el procurador D. José Miguel Ramos Polo y defendidos por el letrado D. Carlos Martín
Soria; sobre acción de nulidad y subsidiariamente de indemnización de daños y perjuicios.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª instancia nº 7 de Valladolid se dictó sentencia con fecha 16 de octubre del 2018 en el procedimiento ordinario nº 562/2018 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su FALLO el siguiente pronunciamiento: 'Estimando sustancialmente la demanda presentada por Dª María Antonieta , D. Evelio Y Dª Asunción contra BANCO SANTANDER,S.A. (antes banco Popular Español,s.a.): *Declaro la nulidad de la suscripción de acciones del Banco Popular Español,s.a. efectuada el 20.6.2016 por la actora, descrita en el fundamento de derecho 1º de la presente ( 8.515 € adquiridos por D. Isidoro , más otros 1495 € en acciones adquiridas por D. Evelio ) *Acorde a ello, acuerdo la recíproca restitución de prestaciones con sus intereses legales.En consecuencia, la demandada deberá reintegrar a los actores las siguientes cantidades: a) A Dª María Antonieta , cuatro mil doscientos cincuenta y siete euros, con cincuenta céntimos, 4.257,50 € b) A D. Evelio , tres mil seiscientos veintitrés euros con setenta y cinco céntimos, 3.623,75 €.

c) A Dª Asunción , dos mil ciento veintiocho euros con setenta y cinco céntimos, 2.128,75 € d) Los intereses legales de las anteriores cantidades, desde el 20.6.2016.

Coetáneamente la parte actora deberá reintegrar a la demandada las acciones adquiridas o cualquier otro título que en su sustitución le haya sido entregado, más los dividendos brutos en su caso obtenidos hasta la presente sentencia y los intereses legales de éstos últimos desde la fecha de su cobro por la parte actora hasta la fecha de sentencia.

La cantidad que resulte de todas estas operaciones, a determinar en ejecución de sentencia, generará, el interés legal incrementado en 2 puntos a partir de sentencia.' Que ha sido recurrida por la parte demandada BANCO SANTANDER, s.a, OPONIÉNDOSE la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente rollo de sala, y personadas las partes en legal forma, oponiéndose al recurso la parte demandante, señalándose el día 4 de abril del 2019 fecha para deliberación, votación y fallo, en que tuvo lugar lo acordado.

Vistos, siendo magistrado-ponente, el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS TEJEDOR MUÑOZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos de la parte apelante, infracción del art. 216 y ss y de los arts.

326 y 348 LEC relativo a la valoración errónea y arbitraria de la prueba y con ello al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , con fundamento en la ausencia de valoración del informe pericial aportada por la entidad demandada de Ayuso, Laínez & Monterrey de 2 de octubre del 2018 a la vista de las consideraciones efectuadas por la sentencia de instancia sobre las cuentas aportadas que no reflejaban la verdadera imagen financiera de la entidad Banco Popular, apartado nº 107 del expediente digital, de 250 páginas, y en este sentido, aunque en la sentencia no se hace mención específica, ello no quiere decir que la sentencia no contenga un análisis motivado de los hechos relevantes acreditados en el proceso que han determinado el contenido del fallo estimatorio de la acción ejercitada, valoración no arbitraria y que lógicamente no tiene por qué coincidir con las conclusiones del informe pericial aportado por la recurrente, y así constan en los fundamentos de la sentencia un análisis, con soporte documental, de 'hechos relevantes' para su decisión, como el análisis del contenido del folleto de emisión, la comunicación que hace de las cuentas anuales del banco Popular, nota sobre acciones y resumen relativos al aumento de capital de fecha 26.5.2016, información relevante comunicada a la CNMV por el Banco Popular el 26.5.2016, anexo II, estados financieros resumidos correspondientes al semestre cerrado el30.6.2017, incluido la auditoría de PricewaterhouseCoopers de 29.9.2017, anexo III, y nota informativa de 28.8.2017 de la Dirección General de políticas internas de la UE relativa al proceso de resolución del B. Popular, toda esta amplísima información ha sido valorada en sentencia, fundamento de derecho 1º, destacando, como fundamento de la acción ejercitada de nulidad por error-vicio de consentimiento en el momento de la suscripción, 20.6.2016 , que dicha adquisición se hizo en el marco de una ampliación de capital y de acuerdo con un folleto informativo r4elativo a la suscripción pública, aportado como anexo 12 del documento nº 3 de la demanda, informe pericial de la actora, y resumen de a ' nota sobre acciones del anexo 14, las comunicaciones a la CNMV de 3 de abril del 2017 relativo a las cuentas anuales del ejercicio 2016 en relación a las cuentas anuales presentadas a 31 de diciembre del 2016, la comunicación del hecho relevante el 11 de mayo del 2017 por el B. Popular a la CNMV, sobre existencia de riesgo de quiebra, y necesidad inminente de fondos ante fuga masiva de depósitos, la comunicación al banco central por el Banco Popular el 6.6.2017 sobre la inviabilidad y la decisión de la JUR el 7.6.2017, con lo que se redujo el capital social a ' 0' con transmisión de acciones al Banco de Santander, acciones que actualmente han sido amortizadas, es decir, si existe una valoración global de toda la prueba documental y periciales aportadas, ya que el fundamento de la acción ejercitada está en la información precontractual transmitida por el Banco Popular contenida en el folleto informativo de ampliación de capital de mayo-junio del 2016 , que lógicamente no coincide con las consideraciones del informe pericial aportada por la entidad demandada dentro del proceso de libre apreciación de la prueba que debe contener una sentencia y en este caso, las conclusiones de la pericial de parte aportada por la recurrente, no se aceptan de acuerdo con las consideraciones recogidas en la propia sentencia, que llega a la conclusión contraria que la que pretende el referido informe, todo ello conforme dispone el art. 348 LEC , criterio de la sana crítica, ya que para la vulneración del dº a la tutela judicial efectiva que se afirma por la parte recurrente, es preciso que los razonamientos de la sentencia no tenga un soporte probatorio o se llegue a conclusiones ilógicas o arbitrarias, lo que no concurre en este caso, siendo la sentencia congruente con la petición efectuada con la demanda y los motivos de oposición de la contestación, sin que se aprecia una ausencia de valoración probatoria, sino una valoración de otros medios aportados que discrepan de dicho informe pericial y de ahí que se llegue a la conclusión contraria, pero ello no constituye una infracción procesal generadora de indefensión como se afirma por la parte recurrente.

En este sentido, debe citarse el criterio jurisprudencial sentado entre otras en la sentencia de la Sala Primera de 10 de septiembre de 2015 solo será criticable la valoración del Juzgador a quo de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RIP n.º 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP n.º 1881/2005 ); o se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); o se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ); o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 1 8 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ).



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, la parte apelante alega, en esencia, con su recurso la equivocación del Juzgador en la valoración de la prueba al no concurrir los presupuestos exigibles( no sería esencial, inexcusable y ausencia de nexo causal) para estimar que concurre error-vicio de consentimiento para declarar la nulidad de la suscripción de acciones de la ampliación de capital de junio del 2016, ya que no se ha probado que el Banco Popular no mostrase, a través de la información proporcionada en el folleto de emisión, una imagen fiel y exacta de la entidad en dicho momento.

Justifica su posición en las consideraciones del informe pericial aportado por los peritos Sres. Ovidio , Pelayo & Ruperto , estimando que los ajustes introducidos por los auditores en las cuentas anuales del ejercicio 2016 no supusieron un cambio significativo respecto a la información financiera y patrimonial de la entidad contenida en el folleto informativo, ya que la decisión de re-expresar las cuentas del ejercicio 2016 vino impuesta por la Norma 19 de la Circular 4/2003 de 22 de diciembre a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros, sin que los errores detectados tuviera impacto material o significativo en las cuentas del ejercicio 2016, defendiendo la correcta informa contenida en el folleto informativo de la ampliación de capital de mayo-junio 2016, donde contenía TODA la información exigible y se advertían de riesgos específicos de la emisión, de crédito, cláusulas suelo, liquidez, mercado en el documento de registro emisor, así como en la nota sobre acciones, siendo la intervención de la JUR consecuencia de las referidas advertencias.

Se defiende por la apelante, que la información precontractual que recibieron los actores fue clara sobre los riesgos de la inversión, no solo por el folleto, y se insiste en que las cuentas fueron auditadas por PwC, sin que las sanciones impuestas prejuzgue posible falsedad o irregularidad en las mismas, concluyendo dicho informe, con requisitos de objetividad y profesionalidad, que la información financiera elaborada por los administradores del banco mostraba la imagen fiel de su situación patrimonial y financiera y de sus resultados.

Y sigue el apelante mantiene la veracidad de la información financiera después de la ampliación de capital, informando debida, fiel y puntualmente a todos los inversores, al mercado y a los organismos de control de las vicisitudes de la situación financiera tras la ampliación de capital, relatando las publicaciones e informaciones llevadas a cabo tanto en informes semestrales como en prensa, todo ello conforme a los riesgos que se advertían en folleto informativo, y justificando que la intervención del B. Popular por la JUR no fue por 'errores en las cuentas', sino tras la falta de liquidez tras retiradas masivas de depósitos, lo cual provocó la falta de liquidez del Banco, y de ahí que el Banco Central Europeo declarar la falta su falta de viabilidad, y con ello la pérdida de la inversión de los actores.

Todo ello no fue más que una materialización de los riesgos explicitados y advertidos oportunamente en el folleto informativo.



TERCERO.- Como se ha expuesto, entrando a valorar el primer motivo de impugnación de la sentencia, referido, en esencia, a la suficiencia y exactitud de la información suministrada a los actores y la inexistencia de error vicio de consentimiento.

Esta Audiencia Provincial ha declarado al respecto tanto en la sentencia de la sección 3ª de 22 de febrero del 2019, ponente: Sr. Pañeda Usunariz, como de la sección 1 ª, de 18 de enero del 2019 , ponente: Sr. Salinero , analizan el nexo causal entre la información suministrada a los demandantes/apelados y la existencia de error-vicio en el consentimiento prestado para la adquisición de acciones en junio del 2016, para lo cual, se parte del principio, de acuerdo al art. 2 de la Ley de Mercado de Valores , que las acciones constituyen instrumentos de inversión calificado como producto no complejo, lo que evidentemente tiene consecuencias en relación al deber de información que tiene que cumplir la entidad emisora, ya que, dada la acción principal ejercitada ( no se discute la naturaleza del producto, de riesgo y volátil) lo verdaderamente esencial es la veracidad de la información incluida en el folleto en relación a la solvencia y expectativas económicas de la entidad emisora, y no tanto la información sobre el tipo de producto contratado y sus riesgos, y de ahí, determinar si el consentimiento prestado por el suscriptor/a estuvo viciado por la errónea información suministrada por el emisor, lo que condicionó gravemente la perfección del negocio jurídico.



CUARTO.- Para valorar los hechos anteriormente expuestos, deben de tenerse en cuenta las consideraciones de la sentencia del Tribunal Supremo nº 23/2016, de 3 de febrero de 2016 (caso BANKIA ) que declara: ' en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial'.

En el presente caso, deben de destacarse dos circunstancias relevantes que afectaron de forma esencial en la formación del consentimiento de los actores en la suscripción de las nuevas acciones del BANCO POPULAR y que suponen un incumplimiento de las obligaciones asociadas al emisor a la hora de confeccionar el folleto informativo : 1) la falta de exactitud de las cuentas anuales aprobadas por la entidad que sirvieron de base para elaborar el folleto; 2) falta de claridad y suficiencia de la información suministrada por el emisor en el folleto a la hora de plasmar los objetivos últimos de la ampliación de capital . Ambas circunstancias se adivinan como responsabilidades principales del emisor conforme a la legislación especial sobre la materia y, en particular, sobre la confección del folleto informativo, instrumento esencial sobre el que pivota la operación de ampliación de capital.



QUINTO.- En cuanto al primero de ellos, falta de exactitud o corrección de la información suministrada en el folleto, para lo cual, no puede obviarse que estamos en materia regida por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de dicha Ley en las que la figura del folleto es clave como mecanismo para la protección de los inversores , y en la que se regula la que se denomina responsabilidad del folleto, y así, el art. 37 1 º y 3º de la Ley de Mercado de Valores , 'atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores', añadiendo en su apartado 3 que 'formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes: a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera; (...) e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.

Y sobre la responsabilidad por el folleto, el art. 38 1. del Texto Refundido dice que la responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores. Reglamentariamente se establecerán las condiciones que rigen la responsabilidad de las personas mencionadas en este apartado. Y el apartado 3 3.: Que de acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o de documento que en su caso deba elaborar el garante.

El Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, vigente en la fecha de esta operación, dedica el Titulo II al Folleto Informativo, y el capítulo IV a la Responsabilidad del Folleto, en sus artículos 32 y siguientes. Y en particular, su artículo 33.3 dispone que el emisor u oferente no podrá oponer frente al inversor de buena fe hechos que no consten expresamente en el folleto informativo, entendiéndose a estos efectos que los documentos referenciados como incorporados al mismo, añadiendo en su artículo 36 que están obligados a indemnizar a las personas que de buena fe hayan adquirido valores a los que se refiere el folleto por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este Real Decreto, siempre que la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores. El art. 37 libera de responsabilidad a quien pruebe que en el momento en que el folleto fue publicado actuó con la debida diligencia para asegurarse de que la información contenida en el folleto era verdadera o que los datos relevantes cuya omisión causó la pérdida eran correctamente omitidos.



SEXTO.- Es, por tanto, información necesaria y esencial la relativa la 'suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas...', lo que nos lleva a preguntarnos si los datos financieros y contables facilitados a los inversores al tiempo de la ampliación eran fidedignos y se ajustabas convenientemente a la realidad económica y financiera de la entidad.

Pues bien, sobre esta cuestión adquiere especial relevancia la comunicación a la CNMV que el Consejo de administración realiza el 3 de abril de 2017 (Hecho Relevante relevante recogido en el fundamento de derecho 1º de la sentencia de instancia) en el que, en base a la información recabada del departamento de auditoría interna, la entidad reconoce 'determinadas insuficiencias de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos' -por importe de 160 millones de euros según estimación estadística-, y posible 'necesidad de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones de crediticias dudosas' -145 millones de euros-. Según reza el propio comunicado, tales 'circunstancias fundamentales' afectarían directamente al patrimonio neto de la entidad en la medida en que 'provienen de ejercicios anteriores a 2015', irregularidades contables que estimamos que tienen entidad suficiente para determinar inexactitud o inconcreción del folleto, porque la información suministrada en el mismo y las cuentas anuales en el momento de suscribir las acciones no se ajustaban, como ya reconoció el propio Consejo de la entidad a principios de abril 2017, a la realidad financiera de la entidad, especialmente en lo que se refiere al patrimonio neto pero también afecta a los índices de solvencia, ratios de cobertura, rentabilidad y calidad de activos que se incluyen de forma recurrente en el folleto informativo, ya que la obligación legal del emisor es suministrar una información veraz, precisa y suficiente sobre sus estados financieros , algo que a la vista de los hechos ocurridos no puede sostenerse y de hecho, el propio Consejo de Administración decidió comunicar de forma inmediata a la CNMV (11 de mayo del 2017) negando haber encargado la venta urgente del Banco, existir riesgo de quiebra, necesidad inminente de fondos ante la fuga masiva de depósitos, recogido en el fundamento de la sentencia de instancia.

Por ello, lo manifestado por la firma auditora PWC en abril del 2017 sobre que dichas irregularidades contables no representaban por si solas ni en su conjunto un impacto significativo en las cuentas de la entidad al 31 de diciembre del 2016, no puede aceptarse, ya que sí la tenía para la propia entidad al comunicarlo y hacerlo público y lógicamente le era exigible a la entidad emisora haber presentado su situación financiera en mayo del 2016 libre de tales irregularidades en el momento de emitir las nuevas acciones.

Tampoco puede aceptarse, como afirma la apelante, que la comunicación del hecho relevante consistente en la comunicación el 3 de abril del 2017 del Banco Popular a la CNMV relativo a las cuentas anuales del ejercicio 2016, reconociendo un déficit en la dotación de provisiones, y que una parte de la ampliación de capital fue suscrita a través de préstamos concedido por el propio Banco fue una de las causas que provocó la retirada masiva de depósito y con ello una súbita iliquidez del Banco, y con ello la resolución de la Comisión Rectora del Frob de 7 de junio del 2017 por la que se acordaba adoptar medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta única de Resolución (JUR), y no la incorrecta información financiera ya mencionada, con una incorrección de las cuentas por importe superior a 200 millones de euros, y que tales irregularidades trajeran su causa en 'operaciones crediticias dudosas', no provisionadas desde antes del 2015, no parece que hubiera contribuido a frenar las salidas ingentes de depósitos, por lo que no estimamos que sea desacertado concluir que hay vinculación entre dichas incorrecciones contables graves (y de hecho se comunicó a la CNMV, con la resolución de la JUR, unido al hecho que la fuga de depósito comenzó a las pocas semanas de dicho hecho relevante, 1870 millones de euros el 20 de abril del 2017, contribuye a dotar de mayor relevancia y nexo causal a las referidas irregularidades silenciada por la entidad en sus cuentas e información disponible en la fecha de ampliación, que llevó consigo a la resolución adoptada por la JUR, además de los propios ' intangibles', tales como la credibilidad de la propia entidad, sus estados financieros, de la propia auditoria, pues la entidad PWC en un análisis puramente cuantitativo concluye la 'importancia relativa' de las incorrecciones, pero a nadie se les escapa que tales desajustes contables, no detectados por la auditoría, generaron una importante incertidumbre en las cuentas de la entidad, lo que sin duda contribuyó a la brusca pérdida de liquidez en los meses posteriores.

Asimismo, el hecho que tal proceso público de emisión de acciones para la ampliación de capital esté reglado y supervisado por un organismo público como es la CNMV, en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el folleto, que lo confecciona el emisor, sean veraces, correctos o reales, ya que este organismo supervisa que se aporte la documentación e información exigida para dichas oferta pública y que la misma sea entendible y comprensible, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor conforme al art. 92 de la Ley de Mercado de Valores y actual art. 238.

SÉPTIMO.- La otra circunstancia relevante que afectó a la formación de consentimiento de los actores para la adquisición de las acciones en esta ampliación de capital, fue si la falta de información completa, exhaustiva y suficiente en el folleto informativo de la ampliación de capital.

Para ello, debe llevarse a cabo una valoración del contenido del folleto informativo, que como se ha indicado, se componía de dos partes: Una la del documento del registro emisor que advertía de los riesgos específicos de una decisión inversora, pero dicha información se refiere a los riesgos genéricos de cualquier adquisición de acciones sin que contenga ninguna información específica de la situación real de la entidad emisora en dicho momento y las circunstancias de riesgo que la amenazaban y de las que era plenamente consciente. Y otro tanto puede argumentarse respecto a la nota que informaba sobre las acciones pues solo se refiere a factores de incertidumbre y no a realidades ya conocidas por la entidad financiera y el hecho que se advirtiese de que el pago de dividendos puede verse afectado en el futuro y que el pago efectivo de dividendos depende de los beneficios y condiciones financieras del Banco en cada momento, sus necesidades de liquidez y otros factores relevantes no era más que una genérica obviedad de lo que puede suceder en cualquier caso de una inversión en adquisición de acciones dependiendo de los beneficios y otros factores que puedan afectar al emisor. Pero otra vez se echa en falta cualquier información relativa al estado real de la entidad financiera.

En el resumen ejecutivo del folleto, también destacado en rojo y letras de gran tamaño, se expone con referencia a la ampliación de capital anunciada que, como resultado, el Banco pasará a tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017. También se realiza una comparativa con otras entidades financieras de la que resulta la colocación del Popular como el Banco Español con el negocio principal más rentable ofreciendo una imagen de solidez que se desprende de la información de la página 14, no solo a presente sino a futuro. Las conclusiones del folleto no pueden ser más engañosas e inveraces sobre lo que se sostiene en el recurso sobre la delicada situación bancaria que presentaba la entidad pues se reseñan las siguientes, también destacadas en rojo y en un tamaño de letra importante para hacerlas más apreciables y atractivas: - Esta transacción representa un hito hacia la normalización de nuestra rentabilidad después de 2016 y la generación de capital futura - Proporcionará más visibilidad a nuestro Negocio Principal, a nuestra franquicia líder en PYMES y autónomos, su rentabilidad y eficiencia, y nos permitirá incrementar nuestros retornos - También nos permitirá acelerar la reducción de activos improductivos, proporcionándonos una flexibilidad adicional en un momento en el que el ciclo económico empieza a ser favorable - Como consecuencia, a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuamos reforzando nuestras ratios de capital.

OCTAVO.- Esta Sala considera, a tenor de los hechos expuestos, que dicha información no era suficiente, o mejor dicho, no gozaba de un tratamiento adecuado especialmente en lo relativo a los objetivos de la emisión, llamando la atención la irrelevancia que se concede en el folleto a las ' incertidumbres y riesgos', cuando paradójicamente sí ocupaban un papel central en el ' hecho relevante' comunicado a la CNMV el 26.5.2016 con ocasión de aprobación por el Consejo de Administración y la Junta de accionistas de la ampliación de capital.

La situación de la entidad era 'delicada' desde hace años motivado por su extensa cartera de activos inmobiliarios y la exigencia de cobertura de las operaciones de créditos en situaciones de mora, ya que si esa era la situación de la entidad en el momento de la emisión, debió de hacerse constar y exponerse con claridad y precisión en el folleto de emisión para que los inversores tuvieran un pleno conocimiento de la situación real del Banco y con ello del riesgo que se asume con la adquisición de acciones, cosa que no se hizo sino más bien se trató de omitir toda información al respecto, reflejándose en la publicidad de la ampliación de capital la idea de solidez de la entidad, siendo el fin de la misma ' fortalecer el balance mejorando la rentabilidad y capacidad de generación futura de capital', ' reforzar la calidad del activo', ' acelerar una política de dividendos en efectivo para el accionista a partir del 2017', 'tal y como se refleja en la sentencia transcribiendo diversas páginas del folleto de emisión, para concluir, al igual que esta Sala, que la publicidad transmite un mensaje de institución solvente, líder en el mercado, y consecuencia de ello se ofrece una pronta obtención de rendimientos por su inversión en acciones, situación que no se correspondía a la realidad al estar sometida la entidad recurrente a un serio riesgo de insolvencia y de ahí la drástica reducción en tan corto espacio de tiempo de sus recursos, que dio lugar a la resolución del Frob declarando inviable la entidad a primeros de junio del 2017.

Como ya recogimos en la sentencia de esta Sala de 22 de febrero del 2019 , es cierto que el folleto mencionaba estas incertidumbres, pero de forma tangencial, insuficiente y con absoluta falta de rigor. En particular, en el apartado 2 correspondiente a la 'aceleración de la normalización de la actividad' , se menciona la necesidad de 'aceleración de la reducción de activos improductivos' (pág. 17), básicamente, el negocio inmobiliario. El Folleto pone en valor la estrategia seguida desde el año 2015 indicando que la misma 'ha dado sus frutos ' y que tales activos improductivos 'han caído drásticamente ya en el año 2015' , presentado las buenas expectativas del sector para el futuro (págs. 19 a 21) para, finalmente, en la página 23 del Folleto señalar que ' adicionalmente, Popular reforzará su ratio de cobertura acelerando la estrategia de reducción de activos improductivos ', incluyendo un gráfico sobre la ratio de cobertura de estos 'activos improductivos' (de los que, se dice, el 87% se trata de activos hipotecarios o inmuebles directamente), en el que se da por hecho que el mismo pasará del 38% del primer trimestre del 2016 al 50% en el cuarto del mismo año, todo ello a pesar de que la leyenda que se incluye en el recuadro inferior, en negrita y enmarcado, advierte de que ' ciertas incertidumbres podrían dar lugar a provisiones durante el 2016 de hasta 4.700 millones de euros ...' .

Nada se añade al respecto. No se explican a qué tipo de 'incertidumbres' se está enfrentando la entidad y que pueden afectar tan decisivamente el balance y patrimonio neto de la entidad. Tampoco se aclara si estas provisiones traen causa de 'requerimientos regulatorios futuros' , o si las incertidumbres tienen relación con el mercado inmobiliario en general, o bien riesgos propios de la entidad como los que se pusieron de relieve por el departamento de auditoría interna al consejo y que este comunicó a la CNMV en la célebre comunicación del 3.4.2017. En cualquier caso, no parece que una información tan importante como era el objetivo de la ampliación , que mereció un tratamiento notable en la comunicación del consejo (doc. 1 bis, apartado 5), pudieran quedar reducida a una simple referencia parcial y anecdótica (pág. 23 de 35), desprovista de mayor concreción sobre las incertidumbres que acuciaban a la entidad, todo ello a pesar de ser capaz de concretar las eventuales provisiones en la nada desdeñable cantidad de 4.700 millones de euros.

Lo anterior nos permite inferir que la entidad emisora no fue del todo clara a la hora de plasmar en el Folleto los fines últimos que perseguía con la ampliación. Se ocupa el Folleto en plasmar la que denomina ' normalización de nuestra rentabilidad después de 2016 y la generación de capital futuro', de tal manera que se refuerza la idea de que la ampliación ('transacción') 'proporcionará más visibilidad a nuestro Negocio Principal, a nuestra franquicia líder en PYMES y autónomos, su rentabilidad y eficiencia, y nos permitirá incrementar nuestros retornos', obviando cualquier referencia al objetivo principal de la emisión que no era otro que permitir aumentar las ratios o niveles de cobertura que parecían inminentes en aquella fecha y por el importe nada despreciable de hasta 4.700 millones de euros. Todo ello sin tener en cuenta que la ratio de cobertura tomados como referencia en el folleto (38%; pág. 23) puede que tampoco se ajustar a la realidad contable conforme se explicó ampliamente más arriba.

Así las cosas, retomando las exigencias del folleto incluidas en apartado 3 del art. 37 del TRLSC, resulta que en el presente caso la entidad no presentó con claridad los motivos de la oferta y el destino de los ingresos, no facilitando esta información de forma fácilmente analizable y comprensible por los inversores, pues se utilizan términos abstractos y genéricos, sin precisar cuáles eran esos riesgos e incertidumbres que podrían llegar a generar provisiones por el importe que se menciona. Además, con independencia de que la información era insuficiente y que se privó a los inversores de elementos esenciales de juicio para decidir acudir a la ampliación, tampoco el tratamiento residual que se otorga en el folleto a esta información esencial permitió que los inversores pudieran analizar y comprender convenientemente los verdaderos riesgos que estaban asumiendo con la operación.

A estos efectos, resulta ciertamente llamativo que uno de los objetivos de la ampliación (reconocido claramente en la comunicación entregada a la CNMV del 26.5.2016 y no tan evidente en el folleto como apuntábamos) fuera la posibilidad de tener que provisionar durante el 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros en caso de que se produjeran 'ciertas incertidumbres', y que, al mismo tiempo, en el apartado 3º de las conclusiones del folleto se expresara que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuamos reforzando nuestros ratios de capital'.

NOVENO.- En base a lo expuesto, que la existencia de importantes inexactitudes y omisiones habidas en el folleto provocaron una representación equivocada de la solvencia y estado financiero y contable de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, percatándose tiempo después de tal adquisición que lo que realmente habían suscrito eran valores de una entidad con importantes necesidades de provisión de activos no confesadas, riesgos e incertidumbres no explicitados, con graves incorrecciones en su balance desde antes del ejercicio 2015 no detectadas por la auditoría, que dieron lugar a un relevante comunicado a la CNMV que contribuyó decisivamente a la fuga masiva de depósitos y la posterior resolución de liquidación y venta por 1 € a otra entidad (Banco Santander), con la consiguiente amortización inmediata de las acciones de los actores y la consecuencia pérdida patrimonial.

Todo lo cual determinó una imagen de solvencia de la entidad que no se correspondía con la realidad, según se fundamenta en la sentencia de instancia, que constituyó el principal reclamo de los inversores consumidores minoristas, y tal información no ajustada a la realidad que se transmitió al inversor, racionalmente indujo al mismo a formalizar la suscripción de acciones, bajo el error, esencial e invencible, y además excusable, no en la naturaleza del producto, sino en las expectativas que el mismo ofrecía, en las bases de su emisión, por lo que hubiera sido del todo irrelevante que la parte demandante se hubiera leído el folleto para que el error hubiera subsistido y, con él, el vicio de consentimiento acogido en la sentencia de instancia, en la que se enfatiza el hecho de que en tanto en el indicado folleto como en la publicidad que, a modo de reclamo, se hizo sobre las acciones, se transmitió una información financiera y contable de la entidad financiera que no se acomodaba a la realidad pues, en lugar de estar en presencia de una entidad puntera, plenamente saneada y con perspectivas de futuro de reforzamiento de su solvencia, se estaba en presencia de una entidad con graves dificultades económicas que desembocó en pocos meses en su declaración de inviabilidad por el Banco Central Europeo mediante comunicación a la Junta Única de Resolución (JUR) y, fundándose la sentencia en tales consideraciones para apreciar el error, como vicio de consentimiento que determina la nulidad del negocio, no se aprecia infracción de lo dispuesto en los artículos 1.266 y siguientes del Código Civil .

Por otro lado la sentencia de instancia, concluye con acierto que los datos sobre la situación de solvencia ofrecida en el folleto y la información suministrada al respecto, no se correspondía con la realidad, pues se hace eco de una serie secuenciada de hechos públicos y notorios, de los que la sentencia de instancia extrae la conclusión, que sirve de fundamento a la apreciación del error como vicio de consentimiento, de que la información suministrada sobre la solvencia de la entidad no se ajustaba a la realidad.

Por ello no puede menos que concluirse que, ya al tiempo de la oferta de suscripción, la situación financiera y contable de la entidad bancaria apelante no podía corresponder a la que se reflejaba en el folleto, sin que el hecho de que pudieran estar auditados sin salvedades los estados financieros constituya obstáculo a tal conclusión, y racionalmente tal información fue determinante de la prestación del consentimiento, viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de la situación real financiera de Banco Popular, desconociendo la parte demandante los riesgos que corría con la suscripción de acciones, no por tratarse de un producto volátil y de riesgo, sino porque en este caso desde el principio el valor que aparentemente representaban al emitirse para la ampliación de capital no se correspondía con la realidad, como los hechos posteriores e incontrovertidos evidenciaron, y sin que, obvio es, los clientes tuvieran medio para conocer la situación financiera de la apelante, más allá de la información que al respecto la propia entidad les ofrecía.

Todo ello sirve para concluir que la existencia de un error excusable en la suscripción de las acciones, que vició el consentimiento de los actores y debe conllevar la nulidad del negocio jurídico impugnado, con los efectos jurídicos contemplados en la sentencia recurrida, la cual debe ser íntegramente confirmada por error excusable en la suscripción de las acciones.

En el mismo sentido deben citarse, la SAP Baleares, sección 4ª, de 18 de marzo del 2019 , SAP Asturias, sección 5ª, nº 334/2018, de 3 de octubre , SAP Vizcaya, sección 4ª, nº 811/2018 , SAP Cáceres, sección 1ª, de 9.1.2019 , SAP Barcelona, sección 17ª, de 17.1.2019 , SAP Zamora, de 8 de marzo del 2019 , SAP Coruña, sección 3ª, de 1.3.2019, SAP Cantabria, sección 2ª, de 7 de febrero del 2019 .

DÉCIMO.- Otro de los motivos alegados por el recurrente es la infracción del art.56 de la Ley de Sociedades de Capital sobre los efectos de la nulidad de la suscripción de acciones.

Se argumenta que la nulidad no podría generar efectos ex tunc (retroactivos), sino ex nunc (desde ahora), por estar vetado por el citado art. 56 LSC , al no poderse declarar la nulidad, anulación o inexistencia de la sociedad, siendo aplicable el procedimiento del art. 57.1 LSC , pues responde al objetivo de salvaguardar al máximo los intereses de terceros que han podido contratar con la sociedad, así como los socios.

Se estima un tanto 'artificial' o forzado el planteamiento esgrimido por la entidad apelante por cuanto, en primer lugar, no se ha ejercitado por los actores ninguna de las acciones que enumera el art. 56 LSC .

Efectivamente, desde una perspectiva societaria, lo que se interesa en el presente litigio es la anulabilidad de la suscripción de acciones llevada a cabo en una ampliación de capital, sin que el resultado de la estimación de pretensión sea la nulidad de la sociedad en su conjunto o su anulabilidad, sino la 'restitución de prestaciones' (acciones/ dinero invertido) como efecto propio y anudado a la declaración de nulidad de una obligación ( art. 1303 CC ). Lógicamente, si la anulación de esta transacción provoca o 'coloca' a la sociedad en una situación de desbalance patrimonial o infracapitalización, será preciso que el órgano de administración adopte aquellas medidas necesarias para proveer su capitalización, pero en ningún caso compartimos la opinión que se esté declarando la nulidad o anulación de la sociedad en su conjunto, como persona jurídica que es. De no proceder, en caso de que fuera necesario, a recapitalizar la sociedad, igualmente procedería promover por el órgano de administración - art. 367 LSC - la disolución/liquidación de la sociedad conforme dispone el art. 363.1 LSC .

En segundo lugar, no se observa perjuicio alguno a terceros que 'hayan podido contratar con la sociedad' (sic) en el caso concreto que estamos examinando. Al contrario, en supuesto concreto que nos ocupa resulta que la sociedad ha sido transmitida otra entidad (Banco Santander) por el importe de 1 €, por lo que, en virtud del principio de sucesión universal en los derechos y obligaciones de la entidad transmitida, los terceros estarán 'cubiertos' frente a eventuales reclamaciones que puedan surgir en sus respectivas relaciones jurídicas. El verdadero perjuicio lo asumen esos accionistas que suscribieron las acciones cuyo valor se ha visto completamente amortizado, y no los terceros que se han visto favorecidos por la mayor solvencia de la entidad adquirente.

En este sentido, resulta paradójico que se defienda por la entidad apelante que el efecto de la nulidad consistente en restitución mutua de las prestaciones puede ocasionar perjuicios a terceros que contrataron con la sociedad cuando, como es de sobra conocido, tal efecto no provoca ningún efecto directo sobre el capital social de la entidad (patrimonio neto), en la medida en que en virtud de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2017, por la que se acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR), el capital social actual del Banco Popular quedó reducido a 0 € mediante la amortización de la totalidad de las acciones que estaban por entonces en circulación.

Por último, nos hacemos eco de la sentencia del Tribunal Supremo nº 23/2016, de 3 de febrero de 2016 (caso BANKIA ) en la que se reconoció expresamente la posibilidad de declarar la nulidad por error vicio en el consentimiento, con efectos restitutorios para las partes del art. 1303 CC , en un supuesto muy semejante de OPS de acciones.

En consecuencia, no apreciándose ninguno de los motivos de impugnación contenidos en el recurso de apelación, la sentencia objeto de éste, debe ser confirmada en todos sus términos.

ÚNDECIMO.- Conforme a los dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC , las costas de segunda instancia se imponen a la parte apelante al rechazarse sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Manzano Salcedo en representación del BANCO DE SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del juzgado de 1ª instancia nº 7 de Valladolid de fecha 16 de octubre del 2018 (nº 178/2018), a que se refiere este rollo, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la aludida resolución , con imposición a la entidad apelante de las costas de esta alzada.

La confirmación de la sentencia de instancia supone la pérdida de depósito para apelar consignado por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D. Adicional 15ª LOPJ ) según redacción dada por LO 1/2009.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta resolución cabe, en su caso, cabe interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de 20 días siguientes al de su no tificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítase los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así por nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.