Sentencia Civil Nº 151/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 115/2015 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-13/016620

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.47.1-2013/0016620

R.apela.merca.L2 115/2015 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Mercantil - Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Merkataritza-arloko ZULUP - Gasteizko Merkataritza-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 586/2013 (e)ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA FRADE FUENTES

Abogadoa/Abokatua: MARIA TERESA COBO MARTINEZ

Recurrido/Errekurritua: Celso y Patricia

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PAUL NUÑEZ

Abogado/a/ Abokatua: IDOIA LAJO SEGURA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el trece de mayo de dos mil quince,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 151/15

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 115/15 procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 586/13, promovido por CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITOdirigida por la Letrada Dª. Mª Teresa Cobo Martinez y representada por la Procuradora Dª. Ana Rosa Frade Fuentes, frente a la sentencia nº 161/14 dictada en fecha 17-09-14 , siendo parte apelada D. Celso y Dª Patricia , dirigidos por la Letrada Dª. Idoia Lajo Segura y representadoa por la Procuradora Dª. Marta Paul Nuñez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Celso y Patricia representados por la Procuradora Marta Paúl Núñez, frente a CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO representada por la Procuradora Ana Rosa Frade Fuentes,

DECLARO la nulidad de la cláusula recogida en la estipulación TERCERA BIS de la escritura pública de fecha 25.10.2007 por los demandantes con IPAR KUTXA RURAL S.COOP. DE CRÉDITO (hoy CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO), referida a la limitación a la variación del interés y que indica: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al TRES por ciento nominal anual', manteniéndose la vigencia del contrato con las restantes cláusulas.

CONDENO a la demandada:

-A estar y pasar por la declaración anterior y a abstenerse de aplicar en el futuro la indicada cláusula, manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas.

-A devolver al demandante las cantidades cobradas en cada una de las cuotas mensuales del préstamo (a partir del 10.05.2008 fecha de inicio del interés variable) que excedan de la aplicación del tipo de referencia (Euribor) más el diferencial pactado 0,80 %, o el que resultara en cada momento aplicable con las bonificaciones pactadas, y que hayan sido cobradas en aplicación del suelo del 3 %.

- A abonar los intereses moratorios (interés legal) desde la fecha de su cobro hasta el pago, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC .

-Al recálculo del cuadro de amortización, contabilizando el capital que debió ser amortizado a la fecha en la que se deje de aplicar la cláusula suelo pero sin que ello pueda suponer un enriquecimiento injusto para el prestatario.

Se condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO,recurso que se tuvo por interpuesto el 19-11-14, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representacion de D. Celso y Dª Patricia , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 20-02-15 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y tras los trámites que son de ver en el Rollo, por providencia de 04-03-15 se señaló para deliberación, votación y fallo el 05-05-15.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Aplicación de la LCGC a las cláusulas suelo.

Caja Laboral Popular S.Coop.. cuestiona, como primer motivo del recurso, que se pueda aplicar a la 'cláusula suelo' de autos las previsiones de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).

La cuestión planteada en este motivo del recurso ya ha sido estudiada por esta Sala, entre otras, en las sentencias nº 301 y 314/2014 , donde tratamos supuestos de 'cláusula suelo' relacionados con un préstamo hipotecario de la misma entidad.

Se argumenta que el art. 4 LCGC, al regular los contratos excluidos, señala en su segundo párrafo que 'Tampoco será de aplicación esta Ley a las condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes'.

Dice la recurrente que las cláusulas relativas a la variabilidad del tipo de interés se encuentran reguladas específicamente, entre otras, por las órdenes ministeriales de 12 de diciembre de 1989, 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y 28 octubre de 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que deroga la anteriores, que son disposiciones administrativas de carácter general y aplicación obligatoria, de modo que es improcedente la aplicación de la norma a los límites de variabilidad del tipo de interés de los préstamos hipotecarios.

En dichas órdenes no hay un solo precepto (ni siquiera se precisa en el recurso), que obligue a la entidad proferente de la cláusula a redactarla del modo en que se hizo, es decir, que refleje, como dice la norma, una disposición administrativa de carácter general que sea de aplicación obligatoria. La única que se cita es el art. 1 de la OM 5 de mayo 1994. En cualquier caso, dicho artículo 1 no impone la fijación de una cláusula que limite la variabilidad de los tipos de interés, y menos, que se redacte en el modo que consta en el contrato de autos. Por tanto no cabe invocarla como norma administrativa 'de aplicación obligatoria para los contratantes'.

La S.TS. de 9 de mayo de 2013 , en los párrafos 167 y ss. trata ésta cuestión y considera aplicable al supuesto de las cláusulas suelo, como el de autos, la LCGC, pues ésta regula las cláusulas generales para contratos con consumidores, cuya regulación legal hace suponer que no contienen cláusulas abusivas, pero éste no es el caso de la 'cláusulas suelo' ya que 'la normativa sectorial se limita a imponer determinados deberes de información sobre la incorporación de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario a que se refiere, pero no impone la existencia de cláusulas suelo, ni en defecto de pacto supone su existencia ni, finalmente, indica los términos en los que la cláusula viene expresada en el contrato.'

Como asimismo razonamos en la referida sentencia nº 301/14, de esta Audiencia Provincial, en el presente recurso se mezclan diversas cuestiones. La primera de ellas sostiene que la parte prestataria adherente no ha acreditado que la cláusula controvertida se haya redactado con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos, requisito imprescindible para ser considerada condición general de la contratación.

Lo que suscita la parte recurrente es su discrepancia sobre las razones que han llevado a la sentencia recurrida a alcanzar esa conclusión, alegada por la otra parte, pero que con la prueba practicada han determinado la convicción judicial que refleja la sentencia de instancia. En ésta aparecen explicitadas de modo minucioso y exhaustivo todas las razones que justifican la consideración de condición general de la cláusula controvertida.

En los párrafos que la recurrente dedica al respecto no se explican las razones por las que la sentencia haya alcanzado dicha convicción de forma errónea. No se señala en qué modo se haya valorado incorrectamente la prueba, qué medios se hayan obviado, o en qué incoherencia se haya incurrido. Es complejo, por ello, acoger la tesis, porque se limita a hacer una afirmación, que no se ha acreditado por la otra parte, obviando la fundamentación jurídica que debiera combatir, que es la contenida en la sentencia recurrida.

Pese a ello se comparten las razones de la sentencia. A ellas puede añadirse que la propia apelante, al argumentar la existencia de prejudicialidad civil o litispendencia impropia en la instancia, antes referida, afirma que la pretensión principal es 'la eventual nulidad de las cláusulas suelo con carácter general, incluida la contenida en los préstamos hipotecarios de los demandantes' (folio 14 de la contestación a la demanda, 226 de autos). Con ello parece evidente que se admite que se han usado estas cláusulas en otros contratos con redacción semejante.

De ahí que los requisitos del art. 1 LCGC puedan considerarse concurrentes. En efecto, el precepto dispone: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

Del mismo se desprenden como notas características, como dijimos en nuestra SAP Álava, Secc. 1ª, de 9 de julio 2013, rec. 283/2013 , 'a) contractualidad; b) predisposición; c) imposición; d) generalidad. En cambio es irrelevante: a) su autoría material, apariencia externa, extensión y cualesquiera otras circunstancias; b) que el adherente sea un profesional o un consumidor, porque la Ley de Condiciones General de Contratación opera para ambos'.

Todos esos requisitos aparecen en este caso. La cláusula se encuentra inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria aportado como doc. nº 1 de la demanda, folio 52 vto.. La propia apelante reconoce que ha predispuesto su redacción, aunque niega su imposición. Finalmente, la prueba evidencia que se aplica de modo general, como se ha expresado antes.

Dejando de lado la cuestión de la imposición, que se abordará a continuación, resulta que todos los requisitos señalados por la norma concurren. Por ello este motivo del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Negociación de la cláusula suelo. Imposición.

En el segundo motivo del recurso, la recurrente considera que la Juzgadora de instancia incurre en error en la valoración de la prueba y por ello deduce una conclusión que no se ajusta al resultado de la practicada en el juicio.

Hace mención al hecho de que la demandante disponía de un amplio abanico de préstamos y que existió la posibilidad real de negociar las condiciones económicas del préstamo.

Cita el denominado umbral de elección o umbral del interés del negocio, conforme al cual sin las cláusulas suelo, con las condiciones de bajo interés pactadas, el contrato no tienen interés económico, pues requiere un mínimo de rentabilidad.

Sobre la información precontractual, considera inaplicable la obligatoriedad de la oferta vinculante, dado el importe del préstamo. Asimismo resalta la testifical de la Sra. Cantabrana y las explicaciones y lectura del contrato por el notario, sin que conste ninguna objeción.

A tal efecto, nuevamente con referencia a nuestra sentencia nº 301/14 , debemos resaltar que en este particular la Directiva 93/13 /CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dice en su art. 3.2 que 'Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.

La Directiva señala los requisitos y además dispone una norma probatoria, que tiene su correlativo en el párrafo tercero del art. 10 bis.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), vigente al suscribirse el contrato, que igualmente previene: 'El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

El Tribunal Supremo, en la sentencia referida, indica (apartado 165): ' De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Quien tiene que acreditar que la cláusula no se impuso, que se negoció individualmente, es el profesional. Si no hay negociación individual, si el consumidor no estaba en condiciones de lograr su supresión, sustitución o modificación, se entenderá impuesta, pues sólo puede adherirse para contratar, sin posibilidad efectiva de influir en su redacción.

La prueba que se practica en el juicio a instancia de la demandada nada revela al respecto sobre la negociación efectiva de la cláusula.

La testifical es razonablemente valorada por al Juzgadora de instancia, conforme a los reglas de la sana crítica, art. 376 LEC , teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y la relación de la testigo con la demandada, pues ni la documental referida, ni la testifical del notario aportan ningún dato o hecho relevante que permita corroborar lo afirmado por ésta. El notario no comprueba la existencia de una prenegociación, ni constata su contenido. El notario recoge los términos del contrato conforme a la minuta que le facilita la demandada y se limita a leerlo y referir que las partes lo aceptan libremente, pero nada revela esa intervención notarial sobre la efectiva negociación previa o la posibilidad de alterar el contenido de la cláusula. El contenido de ésta y la predeterminación de su inclusión en el contrato revelan la falta de negociación, que en cualquier caso es la demandada quien no acredita que efectivamente se llevara a efecto.

La jueza de instancia analiza la prueba practicada al respecto llegando a la conclusión de que no hubo negociación, ni siquiera suficiente información precontractual de la cláusula suelo. En efecto, vistos los documentos anexos no hay base para afirmar que se informó a los clientes, y menos para sostener que hubo negociación. Tampoco consta la oferta vinculante, no hubo correos, faxes, o cualquier otro apunte que pudiera considerarse siquiera indicio de esta información precontractual, ni de la supuesta negociación. La capacidad de negociación es reducida en un consumidor medio, se considera que este tipo de cláusulas pre-redactadas se presentan al consumidor listas para ser acatadas o renunciar a contratar.

Los actores no consta que sean expertos en cuestiones financieras o tengan conocimientos específicos, pues tal cualidad no puede deducirse del hecho de que contrararan otros préstamos hipotecarios.

La testifical de la Sra. Cantabrana tampoco aporta ninguna prueba relevante a tal efecto, pues se limita a afirmar que los demandantes ya tenían dos hipotecas anteriores y un apartamento en Noja y afirma: ' me imagino que en su momento también solicitarían financiación para el mismo'. Lo cual revela que la testigo no hace sino meras especulaciones acerca de la experiencia y lo que ella supone conocimientos de los demadantes en materia relacionada con las hipotecas, pero en nada justifica la cuestión de autos en relación con la negociación y transparencia en la incorporación al contrato de la cláusula suelo de autos..

La demandada por medio de sus empleados debió explicarles detalladamente las condiciones del préstamo y en especial esta cláusula y sus consecuencias. Las explicaciones dadas por una empleada en el acto de juicio no son suficientes, la Caja debió acreditar como se explicaron las condiciones antes de firmar el contrato, debió traer documentación al respecto sobre las hipótesis posibles, cuadros sobre las cuotas a pagar en caso de bajada de tipos de interés, pero nada de eso se ha hecho. Ahora pretende que con las explicaciones de la empleada en el juicio creamos que hubo ejemplos e información suficiente. Como dice el Tribunal Supremo no basta con la disponibilidad de los empleados del banco, debió existir una información concreta y relevante, la que impone la normativa legal para los clientes no profesionales en cuestiones financieras.

Por otra parte debemos señalar que el hecho de que el actor pudiera renunciar a contratar con la demandada y acudir a otra entidad no revela que las condiciones impuestas fueran realmente negociadas, que es la cuestión que ahora, una vez firmado el contrato, se trata de dilucidar, dado que es precisamente la información y transparencia en la negociación lo cuestionado, no la oportunidad de elegir entre una entidad u otra, pues esto no revela que en cualquier caso la cláusula estudiada fuera suficientemente informada y negociada en sus condiciones, con explicaciones claras, así como con la presentación de simulaciones con escenarios posibles.

Ninguna relevancia podemos reconocer a lo argumentado sobre el denominado 'umbral de interés' pues las razones económicas de rentabilidad en las cuales se funda no justifica, en ningún caso, la referida falta de claridad y de transparencia.

Del mismo modo, si bien la falta de oferta vinculante no signifique un incumplimiento de la O.M. de 5 de mayo de 1994 dada la cuantía del préstamo, en cualquier caso, tal hecho no exime a la demandada de cumplir las referidas garantías de claridad y transparencia, y por ello la mención a dicha oferta lo que revela es la ausencia de documentación previa al contrato que en modo claro permita deducir si realmente se transmitió información precontractual y que se hizo con la suficiente amplitud, claridad y transparencia, de tal forma que el cliente pudiera alcanzar un cabal y efectivo conocimiento de su funcionamiento y consecuencias. Más si a todo ello añadimos que tampoco consta una mínima información sobre una previsión razonable y objetiva de la evolución del tipo de referencia en un periodo significativo, teniendo en cuenta el plazo de devolución del préstamo.

Por lo expresado el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Carácter abusivo de la cláusula suelo. Transparencia.

Reitera la recurrente que hubo información suficiente para el adherente y respeto a las exigencias de transparencia en la incorporación de la condición general de la contratación, que acarreaba una limitación de la variabilidad del tipo de interés. Dice que la cláusula suelo es lícita, citando el § 256 de la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012 , algo que no cuestiona la sentencia recurrida, que se limita a expresar que no supera el control de comprensibilidad que, como segundo control de transparencia, recoge la resolución citada.

Cita entonces profusamente la parte apelante la mencionada sentencia, y considera errónea la aplicación que de la misma hace la Juzgadora en relación con los hechos que a su juicio aparecen acreditados.

Frente a tal afirmación debemos reiterar que la sentencia de instancia dedica un extenso fundamento jurídico a exponer las razones que le conducen a la conclusión de que la incorporación de esa cláusula al contrato no supera el segundo de los controles de transparencia, el de comprensibilidad, que exige la jurisprudencia que dimana de la mencionada resolución y de la más reciente STS 8 septiembre 2014, rec. 1217/2013 .

En realidad las protestas de la apelante son todas genéricas, sin concretar en donde quiebra la argumentación judicial cuestionada. Frente a la afirmación de la sentencia de que no constan explicaciones, simulaciones, ofrecimiento de información, previsiones sobre evolución del tipo de referencia, etc., se limita a exponer que sí se hicieron, sin citar la prueba en que se apoya. Como antes se indicó no puede ser la documental, ni tampoco la oferta vinculante, que no se presenta. Tampoco se evidencia la existencia de una negociación previa deducida de las escrituras públicas de formalización de los préstamos.

Lo explica claramente la citada STS 8 septiembre 2014, rec. 1217/2013 , FJ 2º, apartado 9, cuando expresa que ' no se observa que el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba. En efecto, fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable. En el presente caso, esto no fue así pues el alcance de la cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo.

Dice la recurrente que la cláusula no pudo pasar desapercibida, como argumenta la sentencia recurrida, puesto que sus expresiones se encuentran resaltadas en mayúsculas y negrilla. Efectivamente así es, como otros muchos apartados del contrato, de modo que la llamada no supone, en absoluto, advertencia sobre la importancia de la cláusula controvertida. Además lo que consta en la escritura es lo que dice el fedatario, sobre el cumplimiento de los requisitos de lectura, conforme al art. 193.1º del Reglamento Notarial , y asentimiento de los comparecientes. Si leyó el notario, quienes escuchaban, los contratantes, no pudieron percibir mayúsculas ni negrillas.

En cualquier caso, la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de autos, otorgada el 25 de octubre de 2007, contempla la clásula suelo, folio 52 vto., resaltando solamente en mayúsculas 'TRES' y 'QUINCE', pero no consta ninguna otra particularidad en negrilla o cualquier otro tipo que la distinga en el ámbito de la cláusla tercera de la escritura, donde se regula el interés aplicable al préstamo.

Añade el apelante que el notario expresa que los intervinientes quedaron debidamente informados. La cuestión es discutible por las razones que ha expresado la jurisprudencia. Ocurre que en una escritura de numerosos folios pudo pasar desapercibida, como indicaba la STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 , al expresar que estas cláusulas: 'No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro' (§ 212).

La simple intervención notarial, como se ha dicho, no garantiza el control de comprensibilidad, pues como dice la dice la STS 8 septiembre 2014, rec. 1217/2013 , FJ 2º, apartado 9, ' sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública, y en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

En definitiva no se acredita que hubiera un conocimiento real de que el préstamo suscrito, en la manera en que se redactó, podía actuar en realidad como un contrato de interés fijo. Riesgo que apuntaba el ATS de 3 junio 2013 , § 17, al explicar que 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'.

Tampoco consta que el actor tuviera conocimiento y conciencia suficiente sobre el contenido y alcance la referida cláusula por razones ajenas a la propia información que necesariamente debía transmitir la demandada, a efectos de una razonable negociación y una asunción informada de sus consecuencias.

Cabe concluir, por todo lo expuesto, que no se verificó una incorporación transparente de la cláusula que asegurara el conocimiento real de lo que se estaba contratando y una comprensibilidad aceptable de las consecuencias de la cláusula controvertida. Por todo ello, del mismo modo que la sentencia de instancia, se debe desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.- La justificación económica del tipo mínimo y la inexistencia de desequilibrio contractual.

Considera la recurrente que no existe desequilibrio contractual y que la bajada de tipos era imprevisible.

En nada podemos admitir tal alegación por el propio establecimiento de una cláusula suelo (3 %) muy próximas al tipo de interés de referencia en el momento de la contratación, a diferencia del techo (15%) manifiestamente alejado, con lo que la demandada se beneficia de subidas de la referencia hasta el lejano techo y al mismo tiempo, al bajar, se beneficia del suelo. El margen de beneficio para el cliente es realmente escaso y manifiestamente desproporcionado con el correlativo que obtiene la entidad demandada.

Por tanto, ningún argumento de los expresados por la recurrente permite atisbar un mínimo de equilibrio en la carga aleatoria que representa la incorporación de una referencia de mercado, pues la simple alusión a la imprevisibilidad de la evolución de los tipos es algo difícilmente justificable por una entidad con conocimiento y medios suficientes. Con independencia de los márgenes de oscilación a corto plazo y la posible evolución ligeramente alcista a corto, la propia estructura de la cláusula, con un manifiesto y desproporcionado techo, pone de relieve una cautela nada inocente sobre una previsible posible evolución bajista a medio y largo plazo, con un suelo muy próximo a la referencia en el momento de contratar. En cualquier caso la demandada no aporta ninguna explicación objetiva y fundada sobre las previsiones de evolución de los tipos en la fecha de los contratos, con las consecuencias probatorias que ello significa. Menos que transmitiera información al cliente sobre las previsiones de evolución de los tipos de referencia. En consecuencia debemos rechazar el motivo estudiado.

QUINTO- Retroactividad de los efectos de la nulidad.

Con cita de la S.TS. 9/5/2013 , entiende la recurrente que no cabe aplicar la nulidad sobre los intereses ya vencidos.

La sentencia de instancia asume la doctrina que viene aplicando esta Audiencia Provincial en relación con el efecto de la nulidad, en los términos expresados por el art. 1303 del Código Civil , cuando el demandante en la instancia planteaba una acción individual de la nulidad de una condición general, persiguiendo el efecto que dispone el art. 9 LCGC, que señala que la 'sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato '. Es decir, persigue que la condición sea declarada abusiva conforme al RDL 1/2007, extrañar del contrato el límite inferior del interés, y como consecuencia de la nulidad reclama la devolución de cuanto ha percibido la entidad prestamista al exigir un interés que, en su opinión, no podía operar con el límite de la cláusula suelo

Sustancialmente, en relación con la S.TS. de 9 de mayo de 2013 , afirmamos que ésta resuelve sobre una acción diferente, la de cesación que regulan los arts. 12.1 y 2 LCGC, es decir, la que 'se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz'.

Por ello entendemos que el caso resuelto por el Tribunal Supremo en el asunto que cita la parte recurrente, pretende que la condición general se repute nula y la condena a los demandados a dejar de utilizarlas ' en lo sucesivo'. La decisión judicial despliega sus efectos hacia el futuro, porque el diseño legal de la acción de cesación así lo configura.

La doctrina afirmada entre otras en nuestra sentencia nº 101/15 , en relación con la retroactividad de los efectos de la nulidad derivada de la cláusula suelo, declarada abusiva, se debe completar, adaptar y matizar con las precisiones y doctrina jurisprudencial sentada en la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 139/2015, de 25 de marzo , en la que se trata con precisión sobre el referido efecto retroactivo y el alcance del pronunciamiento de la S.TS de 9 de mayo de 2013 , en la que se estableció la fecha de su publicación como el límite retroactivo en la exigencia de devolución de intereses percibido por efecto de la cláusulas suelo declarada abusiva y nula.

La S.TS. Pleno de 25 de marzo de 2015 , fija como doctrina:

'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Argumenta que la sentencia de la Audiencia recurrida niega la irretroactividad y accede y estima la devolución de las cantidades reclamadas argumentando la diferente naturaleza de las acciones ejercitadas, una de cesación y otra individual, añadiendo que en la colectiva no se solicitó la devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que afecta la sentencia, mientras que en la acción individual si se contempla tal pretensión. Sin embargo, pone de relieve los siguiente:

'.... tal distinción entiende la Sala que no se contempla en la Sentencia del Tribunal Supremo, recogiendo su parágrafo 282 que «como apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de sus contratos los existentes, cuando éstas se han utilizado en el pasado.»

Además, añadimos que no resulta trascendente, al efecto aquí debatido, que se trate de una acción colectiva o de una individual, puesto que el conflicto jurídico es el mismo y estamos en presencia de una doctrina sentada por la repetida sentencia para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un préstamo de interés variable cuando se den las circunstancias concretas y singulares que el Tribunal Supremo entendió que la tiñen de abusiva, debiendo ser, por ende, expulsada del contrato'.

Añade los argumentos que la S. de 9 de mayo de 2013 expresó como justificación de la irretroactividad absoluta del efecto de la nulidad, en cuanto a los intereses pagados como consecuencia de la cláusula suelo, y destaca las razones del efecto retroactivo que dicha sentencia establece con carácter limitado a la fecha de su publicación, momento a partir del cual cesa la buena fe.

Por todo ello, como argumento sustantivo de la mencionada doctrina jurisprudencial, que fija la sentencia del Pleno, señala lo siguiente:

'DÉCIMO.- Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

El parágrafo 225 de la S.TS. de 9 de mayo de 2013 señala lo siguiente:

'225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el ...., se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.'

Por ello, como en la presente causa se ha estimado la nulidad por abusiva de la cláusula suelo a consecuencia de apreciar 'insuficiencia en la información' fundada sustancialmente en los referidos motivos y no por otros distintos, debe aplicarse la doctrina expuesta en relación con la retroactividad de la nulidad, siendo procedente la devolución de las cantidades abonadas, como efecto de la cláusula suelo anulada, sólo desde la fecha de publicación de la S.TS. de 9 de mayo de 2013 .

SEXTO.- Recálculo del cuadro de amortizaciones.

Afirma el recurrente que la obligación de devolver las cantidades que han sido cobradas como consecuencia de la aplicación de las cláusulas objeto de litis es incompatible con la condena al recálculo, esto es, a la reducción del capital pendiente de amortizar en función de lo abonado en concepto de intereses cobrados por la aplicación de las cláusulas suelo.

Es cierto que no cabe admitir ambas pretensiones puesto que supondría una doble condena para la entidad bancaria, la devolución de los intereses cobrados en exceso desde la fecha de publicación de la sentencia dictada el 25 de marzo de 2.015 significa que no se puede recalcular el capital pendiente de amortizar en función de lo abonado con estos intereses cobrados en exceso. El motivo debe prosperar.

SÉPTIMO.- Costas.

La parcial estimación de la demanda y de la apelación son causa suficiente para no hacer especial de claración sobre las costas en ambas instancias, como resulta de los arts. 394 y 398 LEC ..

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por Caja Laboral Popular, SCC. contra la sentencia nº 161/14, dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 625/2013, y en consecuencia, acordamos:

1. Confirmarla sentencia de instancia en cuanto declara la nulidad de la cláusula suelo incluida en la estipulación cuartade la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 25 de octubre de 2007 suscrita con D. Celso y Dña. Patricia .

2. Revocar parcialmentela misma en cuanto a que la condena de pagose limitará a la devolución de los intereses percibidos como efecto de las cláusulas suelo desde la fecha de publicación de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2.013 .

3. Revocar y dejar sin efecto el apartado referido al recálculodel cuadro de amortización contabilizando el capital que debió ser amortizado a la fecha en la que se deje de aplicar la cláusula suelo.

4. Las cantidades debidas devengarán el interés legal desde la fecha del pago.

5. No procede hacer expresa declaración sobre las costas en ambas instancias.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-04-0115-15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.