Sentencia Civil Nº 151/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 23/2013 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00151/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2011 0008401

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000023 /2013

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000887 /2011

RECURRENTE : BANKIA SA

Procurador/a : MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ

Letrado/a : ESTEBAN BARREDA BECERRA

RECURRIDO/A : Cecilia

Procurador/a : MERCEDES MANERO BARRIUSO

Letrado/a : CIRO DE LA PEÑA GUTIERREZ

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile, Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palenciay Doña María Esther Villímar San Salvador, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 151

En Burgos, a nueve de mayo de dos mil trece.

VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 23/2013, dimanante del Juicio Ordinario 887/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2012 , en los que aparece como parte apelante, BANKIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, doña María Belén Juarros González, asistido por el Letrado doña Marina Arribas, y como parte apelada, DOÑA Cecilia , representada por el Procurador de los tribunales, doña María Mercedes Manero Barriuso, asistida por el Letrado don Ciro de la Peña Gutiérrez. Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther Villímar San Salvador que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Debo de Estimar y Estimo parcialmente, la demanda presentada por la Procuradora Sra. Manero Barriuso, en nombre y representación de doña Cecilia ., contra Caja de Ahorros de la Rioja, en la actualidad BANKIA S.A. y en consecuencia que el cálculo del importe a pagar por el cliente en cada liquidación trimestral del contrato de cobertura de tipos de interés de 22 de enero de 2008 es la que viene determinada en las condiciones particulares de dicho contrato y en su virtud, de la aplicación de dicha formula, cada una de las liquidaciones realizadas hasta la fecha de demanda está mal calculada y por ello se condena Caja Rioja, hoy Bankia S.A. a pagar a la actora la cantidad de diecisiete mil ochocientos cincuenta y dos euros con doce céntimos (17.852,12 euros), así como a devolver las cantidades que se abonen por la actora en exceso y por el mismo motivo mientras se sustancia la presente litis, debiendo abonar dichas sumas la demandada a la demandante, mas los intereses legales expuestos, sin hacer mención en cuanto a las costas causadas.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Bankia S.A, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 14 de febrero de 2013, en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª Cecilia formuló demanda contra la Caja de Ahorros de la Rioja ' Caja Rioja' ( hoy Bankia) en reclamación de la cantidad de 17.852,12 € mas intereses moratorios, derivada del contrato de permuta financiera ( de los denominados Swap ) que concertaron las partes con fecha 22.1.2008 ( documento 2 de la demanda), basándose en que el calculo del tipo de interés del importe a pagar por el cliente ( CP) está mal realizado conforme a la formula que figura en el contrato. Subsidiariamente, solicita se declare la nulidad del contrato y de todas las liquidaciones practicadas y se practiquen en el futuro, por error padecido por la actora que vicia de nulidad el consentimiento prestado para su firma, al no haber sido advertida por la entidad bancaria si le era conveniente o no para su situación personal, y sin haberle realizado el preceptivo test de conveniencia exigido por la legislación bancaria y del mercado de valores.

La sentencia estima parcialmente la demanda condenando a Bankia al pago de 17.852 € como consecuencia de aplicar literalmente la formula de liquidación prevista en el contrato, tal y como aparece en el contenido de las condiciones particulares del mismo, así como a devolver las cantidades que se abonen por la actora en exceso y por el mismo motivo mientras se sustancia la litis como consecuencia del contrato de permuta financiera suscrito, debiendo abonar dichas sumas los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin condena en costas a ninguna de las partes.

Bankia formula recurso argumentando que la sentencia yerra al considerar que procede la devolución de las cantidades reclamadas por la parte actora como consecuencia de la aplicación literal del clausulado del contrato. Dice que la aplicación de la formula literal en los términos solicitados por la actora determina un claro desequilibrio y enriquecimiento injusto para ella, lo cual desvirtúa la causa por la que se contrató el mismo y el objeto del contrato, así como la naturaleza del mismo y el uso inherente de los contratos de cobertura.

SEGUNDO .- El apartado 'Formula de cálculo del tipo de interés' de contrato de permuta financiera establece:

« Para el cálculo del importe a pagar por el cliente se aplicará en cada liquidación lo establecido a continuación:

Importe: NOMINAL X TIPO APLICABLE (A PAGAR) X DIAS/BASE

Donde: DÍAS: 30 días

BASE: La base de liquidación 360.

Para el cálculo del importe a recibir por el cliente se aplicará en cada liquidación lo establecido a continuación:

Importe: NOMINA X TIPO APLICABLE (A COBRAR) X DIAS / BASE

Donde: DIAS: numero de días naturales en cada periodo de liquidación

BASE: La base de liquidación 360.»

La sentencia apelada acogiendo la pretensión articulada en la demanda interpreta que en la aplicación de la formula del importe (a pagar ) por el cliente ( CP) se ha de tomar como base del calculo '30 días ', por lo que como las liquidaciones giradas por la entidad demandada obrante a los documentos 3, 4 y 5 de la demanda se han practicado sobre la base de 360 días ( las liquidaciones tiene una periodicidad anual y se practican los días 31 de enero de cada año, desde el 31 de enero de 2009 , hasta el vencimiento el 31/1/2021), están mal calculadas conforme a la formula contractual y la actora ha pagado en exceso la suma reclamada en la demanda

La consecuencia efectiva de aplicar distinta base o período a las liquidaciones a pagar por el cliente ( 30 días) que a las liquidaciones a recibir por el cliente ( 360 días) es que el cliente esta pagando menos y, por tanto, la Caja pagará mas, de modo que al no estar calculadas ambas sobre la misma base o números de días no resultan equilibradas y equitativas.

Por ello, entendemos que la referencia 'DIAS : 30 días ' no debe tomarse en el sentido literal que propugna la parte actora calculando la liquidación el cliente paga (CP) sobre la base de 30 días , sino que esa referencia lo que está indicando o informando es que un mes contiene 30 días a los efectos del calculo de la liquidación y que cada una de las liquidaciones (el cliente paga / el cliente recibe) debe aplicarse sobre el mismo numero de días correspondientes al periodo 'anual' que se liquida ( 360 días).

Esta es la interpretación lógica conforme a la conducta completa de los contratantes, lo buscado por ambas partes partes, y de acuerdo a la buena fe y a los usos, según se desprende de la conducta o actos previos o coetáneos a la firma del contrato y posteriores de los contratantes ( artículo 7.1 y 1258 del Código civil ).

En consecuencia el recurso debe ser estimado, si bien es necesario examinar la petición de nulidad del contrato por vicio de error en el consentimiento formulada en forma subsidiaria en la demanda, petición que en modo alguno resulta incompatible con la acción de cumplimiento o reclamación de cantidad formulada en base al mismo contrato por cuanto la incompatibilidad surge cuando se solicitan ambas cosas al mismo tiempo, pero no es obstáculo cuando se formulan como peticiones subsidiarias.

El examen de este pedimento se efectúa en aplicación de la doctrina que establece que una vez rechazada la petición principal el Tribunal queda obligado, sin necesidad de recurso de apelación o impugnación de la sentencia 'ad cautelam', a examinar la deducida de modo subsidiario, pues según tiene declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de junio de 2011 : ' Constituye doctrina consolidada de esta Sala que si se estima la petición principal de la demanda en la sentencia de primera instancia, pero después se revoca la sentencia en apelación, la de segunda instancia debe pronunciarse sobre la petición subsidiaria formulada en la demanda, porque como afirma la sentencia de 21 de noviembre de 2002 , en la segunda instancia la Audiencia, como Tribunal sentenciador, asume toda la jurisdicción sobre todas las cuestiones que surjan de las posiciones contradictorias mantenidas en la primera (instancia) y en su contestación'.En sentido análogo la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2009 del Tribunal Constitucional 91/2010, de 15 de noviembre .»

TERCERO .- En la sentencia de este mismo Tribunal de fecha 19 de mayo de 2011 (nº 170) en relación con el contrato que nos ocupa afirmábamos:

El Swap de intereses o permuta financiera de tipos de interés es un contrato carente de una regulación detallada, que sin embargo aparece mencionado en el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores , al cual por lo tanto le es de aplicación. Su contenido y características no vienen definidos por la ley sino por el uso que se ha hecho del mismo en la contratación mercantil. Podemos decir que los Swap son contratos en los que las partes acuerdan intercambiar entre sí flujos de caja futuros que obtendrán sobre un determinado nominal pactado en el contrato, y que se referencia a alguna variable, como puede ser un tipo de interés, una determinada divisa, etc... Son derivados financieros, llamados así porque su principal característica estriba en que su valor depende de otro activo o índice. El activo o índice que lo condiciona es denominado activo subyacente, pudiendo ser éste de muy diversa naturaleza (así, el patrón oro, materias primas, tipos de interés, divisas etc.). De esta forma, su valor cambia en correlación con las variaciones de precio del activo subyacente y se liquidan en una fecha futura, de manera única o periódica.

Dentro de los Swap, el llamado swap de intereses es aquel en el que las partes acuerdan pagarse recíprocamente los intereses de un nominal, que para una de las partes es un tipo fijo y para la otra un tipo variable. En el swap de intereses no hay pago del nominal y este solo sirve a los efectos del cálculo de intereses que son los únicos pagos que realizan las partes. Y la liquidación se produce por compensación de forma que el saldo de cada período será favorable al que haya apostado por el tipo fijo, si el tipo variable ha sido superior, y será favorable al que haya apostado por el variable si este desciende por debajo del tipo fijo.

Dicho así el producto parece un mero producto especulativo o de inversión, pues las partes condicionan sus expectativas de ganancia a algo tan imponderable como es la subida o la bajada de un determinado tipo de interés (euribor, libor, etc...)

No obstante lo anterior, el swap de intereses puede servir para otra finalidad cuando se vincula a operaciones de endeudamiento ya existentes entre las mismas partes que firman el swap. En estos casos la firma del swap tiene la virtualidad de asegurar al cliente, que tiene una deuda con el banco referenciada a un tipo variable, un interés fijo por todo el montante de esa deuda, al menos por la parte de la deuda que coincida con el nominal del swap.

La mecánica es sencilla y opera del siguiente modo: El cliente tiene una deuda con el Banco que paga a un interés variable (euribor por ejemplo) y le interesa convertir ese interés en un tipo fijo. Para ello contrata un Swap obligándose a pagar al Banco un interés fijo sobre un determinado nominal que resulte coincidente con la deuda que tiene con el Banco, y el Banco paga al cliente el euribor sobre el mismo nominal. Cuando el euribor suba por encima del tipo fijo, la consecuencia es que el cliente pagará por la deuda el euribor, pues los términos de la deuda no se modifican, pero recibirá por efecto del swap la diferencia entre el tipo fijo y el euribor. Cuando el euiíbor descienda por debajo del tipo fijo, el cliente pagará este euribor, que es inferior al tipo fijo del swap, pero como está obligado a pagar al banco la diferencia entre los dos, resulta que seguirá pagando el mismo tipo fijo. Este es el efecto que normalmente tienen los swap de intereses cuando son productos ofrecidos por las entidades financieras a sus clientes. Para la entidad financiera es una operación de inversión, de carácter netamente especulativo, pero para el cliente es una operación que le asegura de las fluctuaciones o cambios de interés'.

Dicho lo anterior, lo cierto es que para entender la mecánica del Swap es necesaria una detallada explicación, y aunque puede tener para el cliente el beneficioso efecto de asegurar el pago de un determinado tipo de interés, no deja de tener del todo un componente especulativo. De esta forma, y por un defecto de información, quizás confiando en una situación actual favorable, se puede perder de vista otra posterior que ya no lo sea. Por eso las condiciones en las que se haya firmado el Swap (plazo de duración, vinculación con otras operaciones de endeudamiento, importe del nominal, cláusulas que afecten de forma diferente al banco y al cliente, barreras que impidan una excesiva diferencia de tipos) no son irrelevantes para una mayor o menor exigencia del deber de información de la entidad bancaria. También habrá que tener en cuenta el conocimiento que el cliente tenga de estas operaciones, su perfil, así como sus necesidades y motivaciones para contratar un swap.

En el supuesto de autos, el contrato de permuta financiera se concierta por un nominal de 150.000 €, amortizable según el calendario adjunto en el contrato, por un plazo de duración de 13 años (fecha inicio cobertura: 31/1/201008 y fecha vencimiento de la cobertura: 31/1/2021). En la liquidación a cargo del cliente durante los 13 años se pactó un tipo de interés fijo del 4,5144%, mientras que para las liquidaciones a cobrar por el cliente se acordó como tipo de referencia el 'Euribor 12 meses media mensual de noviembre de cada año'.

En virtud de la ejecución del contrato se han practicado tres liquidaciones: periodo del 31/1/2008 al 31/1/2009 por importe de 234 € a favor del cliente, 31/1/2009 a 31/1/2010 de 150 € a favor del cliente y del 31/1/2010 a l31/1/2011 de 4.466,98 € a pagar por el cliente.

El swap se concertó a iniciativa de la entidad demandada para cubrir las oscilaciones de los tipos de interés del préstamo con garantía personal que la actora y su esposo habían obtenido para financiar una planta fotovoltaica. Dicho préstamo se concertó por un importe de 150.000 € y se concertó el 16/1/2008 por un periodo de 156 meses (13 años) de los que lo 12 primeros meses eran de carencia y el tipo de interés fijo al 5,325% y a partir del primer año dicho tipo seria el 'euribor a un año, incrementado con un diferencial del 0,70 %'. Asimismo se pactó un tipo de interés máximo: 12% (techo) y un tipo de interés mínimo: 3% (suelo).

El establecimiento de una cláusula suelo del 3% supone que el cliente no dejará de pagar nunca menos del interés señalado con independencia del euribor. Significa que en un hipotético caso de que el euribor se encontrase en un momeo dado al 0% y que el nominal del contrato de cobertura coincidiese aproximadamente con el saldo vivo del préstamo, el cliente no se beneficiaria de la bajada de intereses, siendo el tipo de interés del 7,51 % (3% del tipo mínimo del préstamo mas el 4,51% fijo a cargo del cliente según el contrato de cobertura).

Y en este sentido, en relación con el préstamo, la entidad bancaria realizó una serie de liquidaciones de los tipos de interés (doc 8 a 42 ) que puestas en relación con las liquidaciones del swap, el perito sr. Benedicto informa que: durante el periodo comprendido entre el 31/1/2009 al 31/1/2010 resulta un tipo de interés nominal del 5,185 % en relación al saldo medio del préstamo y durante el periodo 31/1/2010 al 31/1/2011 el tipo de interés nominal resultante ha sido el 7,758 %.

El contrato de cobertura de tipos resulta inadecuado para el tipo de inversión, máxime si se tiene en cuenta que el préstamo tiene una cláusula suelo establecida en el 3% de interés mínimo, una duración de 13 años y que la intención del prestatario era ir amortizando anticipadamente en función de sus disponibilidades de liquidez.

En consecuencia, a todas luces el contrato de cobertura es lesivo y desproporcionado en perjuicio del cliente, debería haber sido objeto de especial información y, sin embargo nada se explicó al cliente , es mas ante la primera liquidación negativa del swap la demandante pretende la cancelación anticipada del contrato y en el correo electrónico que recibe del responsable del Banco sr. David (doc. 43 de la demanda) se le informa - sin tener en cuenta la vinculación del préstamo personal ( cláusula suelo del 3%) y pese a las previsiones de bajadas o mantenimiento de los tipos bajos -, en el sentido de que siga manteniendo el producto financiero al expresar en dicho documento que: 'como observarás parece aconsejable, dada la poca diferencia nominal ( al encontrarnos prácticamente en mininos de tipos) no cancelar puesto que siempre mejoraremos a poco que la tendencia esperada se viera acelerada hacia la subida de tipos'. El euribor ha seguido bajando desde entonces del 1,222 % (21 de abril de 2010) a mínimos actuales del 0,50 %.

En consecuencia, al accederse en la forma solicitada a una de las pretensiones deducidas en la demanda, sea principal o subsidiaria, se produce una estimación íntegra de ésta, a los efectos prevenidos en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de costas, por lo que las causadas en la primera Instancia serán impuestas a la demandada.

CUARTO .- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se hace expresa imposición de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA S.A contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos en el juicio ordinario núm. 887/2011, procede su revocación en cuanto se declara que el importe a pagar por el cliente en cada liquidación trimestral del contrato de cobertura de tipos de interés está mal calculado conforme a las condiciones particulares del contrato y se condena a la demandada al pago de la cantidad de 17.852,12 €, mas las cantidades que se abonen en exceso durante la sustanciación del juicio, mas intereses legales y, en consecuencia, se estima la petición subsidiariaformulada en la demanda por lo que se declara la nulidad del contrato de cobertura de tipos de intereses de fecha 22 de enero de 2008 suscrito entre la actora y la entidad demandada acompañado como doc. Nº 2 de la demanda debiendo declararse, en virtud de dicha nulidad contractual, la nulidad de todas las liquidaciones económicas practicadas y que se practiquen en el futuro en virtud de la cobertura de dicho contrato debiendo devolverse las partes las cantidades percibidas o que perciban en el futuro derivadas de la ejecución del mismo con sus correspondientes intereses devengados desde que se verificaron los pagos y al pago de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada Bankia. No procede la imposición de las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.