Sentencia Civil Nº 151/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 3689/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

REFERENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION 3689/10-I

AUTOS Nº 215/06

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

En Sevilla, a 31 de Marzo de 2011.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de División Judicial de Herencia nº 215/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Sevilla, promovidos por Dª Lina , D. Pedro Jesús y D. Aquilino representado por el Procurador D. Manuel L. Vázquez Almagro contra Dª Ruth representada por la Procuradora Dª Ruth ; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 11 de Diciembre de 2009 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando parcialmente la oposición al cuaderno particional deducida por la representación procesal de Dª Amelia debo declarar y declaro que en el cuaderno particional ha de efectuar el Contador Partidor Dativo designado las modificaciones procedentes en cuanto a la facultad de conmutar en metálico el usufructo del cónyuge viudo, procediendo para ello conforme a lo establecido en esta resolución, condenando a la parte promovente del proceso de división judicial de la herencia a estar y pasar por esta declaración, sin efectuar especial imposición de las costas de este proceso.".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 28 de Octubre de 2010, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Presentado por el contador partidor designado en las actuaciones de división de herencia de que el presente rollo dimana el correspondiente cuaderno particional, en el mismo se vino a determinar, como mejor solución para poner fin a la indivisión de la herencia, la de conmutar en metálico la cuota del cónyuge viudo, la demandada Doña Amelia , señalando la cantidad que le corresponde del valor tasado del único bien relicto, la casa de la calle DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 , de la localidad de Gines, donde tiene su domicilio, así como la que corresponde al resto de los herederos, los tres hijos que tuvo el causante de un matrimonio anterior, los demandantes Don Pedro Jesús , Don Aquilino y Doña Lina .

SEGUNDO.- Únicamente por la viuda se manifestó su oposición a dicha propuesta, que reiteró tras la comparecencia que se celebró conforme a lo dispuesto en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la asistencia del contador partidor.

TERCERO.- Seguido el procedimiento posterior que determina dicho precepto, la sentencia recaída, apelada por la Sra. Amelia , lejos de resolver de una manera definitiva acerca del cuaderno particional, acordó que por el contador partidor se recabe el consentimiento de los herederos y de dicha señora a los efectos de la referida conmutación a metálico de los derechos hereditarios del cónyuge viudo.

CUARTO.- Pues bien, el tribunal no puede estar de acuerdo con el criterio del juzgador "a quo", cuya sentencia no es congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y, sobre todo, lejos de resolver el conflicto planteado, como sería lo propio, lo difiere "sine die", pasando la pelota de nuevo al contador partidor, que, en definitiva, no es sino un auxiliar o colaborador del juzgador, obligándole a la presentación de un nuevo cuaderno particional, con lo que habría que reiterar de nuevo el procedimiento, terminando con otra sentencia, algo que no es procesalmente factible, cuando, por otra parte, está clara la postura de los litigantes acerca de la propuesta que formula el cuaderno particional, de un lado, el beneplácito de los herederos demandantes en el pago en metálico los derechos usufructuarios del cónyuge viudo, y, de otro, la oposición por parte de éste, que no parece tener otra finalidad que la de dilatar el estado de indivisión, disfrutando el mayor tiempo posible de la posesión de la casa, el único bien de la herencia.

QUINTO.- Por ello, dado que la sentencia recaída en la instancia no resuelve, realmente, las cuestiones que constituyen su objeto, lo que hace que, en puridad, en sentido material, no pueda hablarse de sentencia, aunque formalmente lo sea, determinando la consecuencia de su nulidad, que por afectar al orden público procesal, puede y debe ser declarada de oficio, el tribunal ha de dejarla sin efecto y, conforme a lo dispuesto en el apartado 2º del artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de infracción cometida en la sentencia misma, resolver directamente sobre las cuestiones en litigio.

SEXTO.- Y, aunque con ello pudiera pensarse que esta resolución, atendiendo a razones de conveniencia práctica, incurre en la llamada " reformatio in peius ", el tribunal no comparte, en absoluto, tal criterio, teniendo en cuenta que no puede haber tal " reformatio in peius " respecto de una resolución que, en realidad, como hemos explicado, no resuelve acerca del asunto planteado.

SÉPTIMO.- Pues bien, pasando a resolver acerca de ello y dado que la propuesta que contiene el cuaderno particional de conmutar a metálico los derechos del cónyuge viudo supone la mejor solución para poner fin a la indivisión y que la oposición a la misma por parte de éste no encuentra justificación, procede acordar la aprobación del cuaderno particional en los términos en los que se redactó.

OCTAVO.- Dado el signo de la presente resolución y teniendo en cuenta las dudas que asunto planteaba, no procede hacer imposición acerca del pago de las costas causadas en el incidente de que se trata y en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos dejar y dejamos sin efecto, por estimación de su nulidad, la sentencia que, con fecha 11 de Diciembre de 2.009, dictó el Juzgado de Primera Instancia número 20 de esta ciudad , en los autos de que el presente rollo dimana, acordando la aprobación del cuaderno particional que respecto de la herencia de Don Pedro Jesús y con fecha 19 de Marzo de 2.009, se presento por el contador partidor designado Don Basilio , sin que se haga imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-