Sentencia CIVIL Nº 150/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 236/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00150/2019
N10250 PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063 N.I.G. 32054 42 1 2017 0000376
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000236 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000079 /2017
Recurrente: D. Marcelino y Dª Loreto
Procurador: Dª ANA CRESPO DAMOTA
Abogado: D. ALEJANDRO ZULUETA SANCHEZ
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: Dª MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO
Abogado: D. PABLO ALBERT ALBERT
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Irene
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00150/2019
En la ciudad de Ourense a doce de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Ourense, seguidos
bajo el nº 79/17, Rollo de apelación núm. 236/18, entre partes, como apelantes, don Marcelino y doña Loreto
, representados por la procurador de los tribunales doña Ana Crespo Damota, bajo la dirección del letrado
don Alejandro Zulueta Sánchez y, como apelada, la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., representada
por la procurador de los tribunales doña Mª Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del letrado don Pablo
Albert Albert.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 03 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que apreciando la excepción de caducidad de la acción de nulidad, se desestima la demanda interpuesta por la procuradora Doña Ana Crespo Damota, en representación procesal de Don Marcelino y Doña Loreto contra ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., a quien se absuelve de las pretensiones de la demanda.

No se efectúa expresa imposición de costas'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de don Marcelino y doña Loreto legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.


PRIMERO.- Procede estimar el recurso de apelación interpuesto al haberse apreciado en la instancia de forma indebida la excepción de caducidad de la acción, considerando como 'dies a quo' de cómputo del plazo de caducidad, previsto en el artº 1.301 del Código Civil el momento en que comenzaron a producirse las liquidaciones negativas como consecuencia de dicho contrato, argumentándose en la instancia, que siendo 'a partir de octubre de 2010 cuando comenzaron a producirse sucesivamente las liquidaciones negativas para el cliente', podía el demandante haberse apercibido del error que denunciaba haber padecido al contratar el 'swap'.

El argumento de la juzgadora de instancia no es conforme con la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo, expuesta en sus sentencias de 19 de febrero de 2019 , 14 de marzo y 21 de marzo de 2019, en las que, modificando anterior criterio de la misma Sala Primera , dictado en interpretación del artº 1.301 del Código Civil , determinan que, 'sobre el plazo de ejercicio de la acción debemos estar a la doctrina de la sala sentada en la sentencia del pleno 89/2018, de 19 de febrero , en la que dijimos que, 'a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. Ello así, pactándose el vencimiento del contrato en fecha de 1 de marzo de 2014, es claro que al tiempo de interposición de la demanda, que tuvo lugar en 26 de enero de 2017, el plazo previsto en el artº 1.301 del Código Civil no había transcurrido.



SEGUNDO.- En cuanto a la concurrencia de error invalidante en el consentimiento al tiempo de contratar, ha de tenerse en cuenta que se trata de un instrumento financiero complejo que fue ofertado por la entidad financiera a los demandantes, como vinculado a un préstamo hipotecario, siendo los demandantes consumidores y sin conocimiento financiero alguno y sin que se hubiese practicado test de conveniencia, ni test de idoneidad, pese a la vigencia de la normativa MIFID en la fecha del contrato. La jurisprudencia ha reconocido el carácter de instrumento financiero de funcionamiento complejo de esta clase de contratos, sin que sus términos sean literosuficientes en modo alguno, adoleciendo de ausencia de la claridad necesaria para una adecuada comprensión, por parte de un consumidor, de los efectos de esta clase de contratos. Y sin que conste probado le hubiese sido proporcionada una adecuada información verbal al tiempo de contratar, sobre los efectos de futuro y para el caso de un descenso acusado de los tipos de interés. Tampoco sobre el coste de la cancelación anticipada, en los distintos escenarios posibles, según la evolución de los tipos de interés en el mercado financiero.

La propia empleada del Banco que testificó en el acto de juicio, manifestó, no haberle proporcionado información sobre el coste de la cancelación anticipada y confirmó la ausencia de simulaciones, tal como se alega en el recurso de apelación interpuesto, en una afirmación no contradicha de contrario. En consecuencia, la entidad financiera ofreció el swaps, como cobertura, frente a la evolución en alza de los tipos de interés, sin informar sobre los riesgos de una bajada brusca de los tipos, por lo que cabe apreciar la concurrencia del error alegado en la demanda, cuya apreciación no es contraria a la doctrina de esta sala, que ha reiterado que el incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad financiera permite presumir el error e incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Consideraciones que conducen a la estimación del recurso de apelación interpuesto.

, recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones

TERCERO.- Tratándose de cuestión de naturaleza compleja, y atendido el cambio de doctrina jurisprudencial no ha lugar a la imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

Y, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Marcelino y doña Loreto , la procurador de los tribunales doña Ana Crespo Damota, contra la sentencia dictada el 03 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Ourense en autos de Procedimiento Ordinario nº 79/17, Rollo de apelación nº 236/18, cuya resolución se revoca y, estimando la demanda formulada, se declara la nulidad interesada respecto al contrato swap de cobertura sobre hipoteca fechado el 26 de febrero de 2009, así como la de los cargos y abonos efectuados en concepto de liquidaciones, condenando a la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., representada por la procurador de los tribunales doña Mª Gloria Sánchez Izquierdo, a la devolución a los demandantes de la cantidad de ocho mil ciento treinta y cuatro euros con noventa y ocho céntimos (8.134,98€), así como sus intereses legales desde la fecha de los respectivos cargos. No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

Devuélvase a la recurrente la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.