Sentencia CIVIL Nº 150/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 88/2019 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00150/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2018 0004201
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000088 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de AVILES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000562 /2018
Recurrente: BANKINTER
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: JOSÉ LUIS FONT BARONA
Recurrido: Inocencio
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
RECURSO DE APELACION (LECN) 88/19
En OVIEDO, a Doce de Abril de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 150/19
En el Rollo de apelación núm. 150/19 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el
número 562/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Avilés, siendo apelante BANKINTER
, demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS
PÉREZ-MANGLANO y asistido por el Letrado Sr. JOSÉ LUIS FONT BARONA; como parte apelada DON
Inocencio , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. MARÍA ARÁNZAZU
GARMENDIA LORENZANA y asistido por el Letrado Sr. IGNACIO HERNADO ACERO; ha sido Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Avilés dictó sentencia en fecha 15.01.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO la demanda interpuesta por Inocencio frente a 'Bankinter, SA' y, en consecuencia: 1º) DECLARO la abusividad y nulidad radical de las siguientes estipulaciones del contrato de préstamo de fecha 1-COMISION DE APERTURA 1% 2-COMISION de 12,02€ para compensar los gastos de gestión de regularización del saldo excedido.

2º) CONDENO a la demandada a restituir al demandante, la cantidad percibida en concepto de cobro indebido de comisión de apertura así como por la Comisión para compensar los gastos de gestión de regularización del saldo excedido, más intereses legales y las cantidades que hayan satisfecho en concepto de cobro indebido.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 09.04.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 82.4 , 83 y 87 del R.D.Leg 1/2007 en relación con los artículos 6 y 1274 del Cc . y la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 declarando nulas las cláusulas del contrato de préstamo suscrito por los litigantes que preveían el devengo de una comisión de apertura del 15 del capital, y otra de reclamación de posiciones deudoras vencidas de 12,02 € cada vez que fuera necesario regularizar el saldo excedido.

Interpone recurso el Banco contra el primero de dichos pronunciamientos argumentando que la comisión de apertura era perfectamente transparente y su validez había sido confirmada por el TS.



SEGUNDO.- En efecto las recientes sentencias número 44 , 45 , 46 , 47 y 48/2019 del TS, todas ellas de 23 de enero , han proclamado que 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'.

'Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Esa misma resolución continúa advirtiendo que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones.

La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática. ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación.

Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.' Pues bien, ceñido el control de abusividad a la transparencia de la cláusula, debe decirse que la examinada difícilmente podría ser más concisa y comprensible en la medida que la póliza indica que el titular del préstamo vendrá obligado a pagar una comisión del uno por ciento sobre el límite del préstamo, establecido por las partes en 8.600 €, añadiendo que la misma se devengaría y liquidaría en el momento de la firma del contrato.

Se trata por tanto de cláusula perfectamente cognoscible para cualquier persona medianamente atenta a sus intereses, y liquidable mediante una operación aritmética elemental, de manera que se estima el recurso.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés en los autos de que este rollo dimana dejamos sin efecto la declaración de nulidad de la comisión de apertura y la condena al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las devengadas con el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/