Sentencia CIVIL Nº 15/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 243/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00015/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2017 0001531
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000243 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000241 /2017
Recurrente: Mateo
Procurador: LAURA NIETO ESTELLA
Abogado: MARTA BOLIVAR LAGUNA
Recurrido: Luisa
Procurador: MARIA DEL CARMEN VICENTE PEREZ
Abogado: MANUELA TORRES CALZADA
S E N T E N C I A Nº 15/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento de DIVORCIO
CONTENCIOSO Nº 241/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 243/18;
han sido partes en este recurso: como demandante-apelada DOÑA Luisa
Doña Carmen Vicente Pérez y bajo la dirección de la Letrada Doña Manuela Torres Calzada y como
demandado-apelante DON Mateo representado por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella y bajo la
dirección de la Letrada Doña Marta Bolivar Laguna y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
1
representada por la Procuradora

Antecedentes

1º.- El día 8 de enero de 2018 por el lImo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO en parte la demanda de divorcio presentada a instancia de Dª. Luisa , representada por la procuradora Dª Carmen Vicente Pérez contra D. Mateo , representado por la procuradora Dª Laura Nieto Esteve y, en consecuencia, DECLARO la disolución del matrimonio habido entre las partes por divorcio, con disolución de la comunidad de gananciales. ACUERDO elevar a definitivas las medidas provisionales transcritas en los antecedentes de hecho de esta sentencia con las siguientes salvedades: Se concretan los días de visitas entre semana a los martes y jueves. Estos días tendrá a sus hijos desde la salida del colegio hasta las 20: 30 horas. Cuando no haya colegio y le correspondan las visitas esos días, los tendrá a partir de la salida de su trabajo hasta esa hora.

Respecto de los fines de semana en que le toque estar con sus hijos: puede reintegrarlos a su madre los lunes por las tardes, a las 20: 30 horas.

Se desestiman las restantes peticiones que contradigan lo anterior.

No se imponen las costas a ninguna de las partes. ' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia revocando íntegramente la apelada, y en lugar dicte sentencia mediante la que se estime la contestación a la demanda de esta parte, elevando a definitiva la medida relativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida con el resto de los pedimentos inherentes a la misma, con expresa imposición de costas a la parte actora si se opusiere al presente recurso.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte resolución por la que desestimando dicho recurso de apelación, confirme la sentencia de instancia en su integridad, imponiendo las costas al recurrente.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación por considerar la resolución dictada ajustada a derecho.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba documental aportada por ambas partes en fase de apelación, admitiéndose dicha documental por Auto de 4 de mayo de 2018; señalándose para la deliberación,votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho , pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ .

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación procesal del demandado, Mateo , se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad, con fecha ocho de enero de 2018 , que, estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada en su contra por la demandante, Luisa , declara la disolución del matrimonio habido entre las partes, con disolución de la comunidad de gananciales, y acordando elevar a definitivas las medidas provisionales transcritas en los antecedentes de hecho de la misma sentencia, con las siguientes salvedades: se concretan los días de visitas entre semana a los martes y los jueves. Estos días tendrá a sus hijos desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas. Cuando no haya colegio y le correspondan las visitas esos días, los tendrá a partir de la salida de su trabajo hasta esa hora. Respecto de los fines de semana en los que le toque estar con sus hijos: puede reintegrarlos a su madre los lunes por las tardes, a las 20, 30 horas.

Con desestimación de las restantes peticiones que contradigan lo anterior; todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Y, se interesa en esta segunda instancia por el referido demandado, con fundamento en las alegaciones contenidas en su escrito de interposición de tal recurso de apelación, - que se resumen en los de: Doctrina del TS sobre custodia compartida. Interés del menor; Error en la valoración de la prueba en relación con la doctrina del TS respecto a la custodia compartida. Interés del menor; Similitud régimen establecido a custodia compartida -, la revocación íntegra de la mencionada sentencia y se estime la contestación a la demanda, elevando a definitiva la medida relativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida, con el resto de pedimentos inherentes a la misma, con expresa imposición de costas a la parte actora, si se opusiere al presente recurso.



SEGUNDO .- Sin duda, en los motivos que integran el recurso apelatorio que nos ocupa y que antes quedaron explicitados, se denuncia por la defensa del recurrente la inadecuada valoración del interés de los menores, hijos del matrimonio disuelto, conforme a los parámetros jurisprudenciales, así como la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la guarda y custodia compartida, como regla general a aplicar, y a los requisitos necesarios para el establecimiento de la misma a petición de uno solo de los progenitores, lo que merece el análisis propio, puesto que en su base se pretende la revocación de la sentencia impugnada y que se dicte otra acordando la custodia compartida del demandado y de la demandante, respecto de tales hijos del matrimonio, estableciendo la regulación y consecuencias que se consignan en el propio escrito de interposición del recurso de apelación, con remisión a la contestación de la demanda.

En resumen, la queja del apelante pasa, también, por considerar que en la sentencia recurrida se contiene una errónea valoración de la prueba en lo que toca al óbice que en la misma se determina respecto a su 'situación laboral/profesional', como impedimento fundamental y nuclear para la denegación de la custodia compartida, cuando, sin esa equivocada valoración, concurren, en este caso, los presupuestos para acordarla..., dado que la situación de los padres es similar, con similar ayuda familiar, sin que entre ellos exista ningún tipo de violencia, ni conflicto insalvable, con fluidez en sus relaciones en lo que toca a los intereses de los menores, y por su parte la capacidad, idoneidad y disponibilidad temporal para desempeñar sus funciones de padre y de ocupación de sus hijos están acreditadas y son iguales a las de la madre, etc., etc.

Pues bien, para dar contestación a estos motivos, hemos de partir de lo dispuesto en el apartado 8 del art. 92 del CC , en la redacción dada al mismo en virtud de la Ley 15/2005, de 8 de julio, que dispone lo siguiente: '8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor...' .

Y de que con relación a los criterios establecidos por la doctrina jurisprudencial en orden al otorgamiento de la guarda y custodia compartida, en la sentencia, entre otras, de esta misma Sala de 13 de enero de 2015 (Rollo nº 428/14 ), ya se consignaban y exponían, copiosamente, los siguientes: a.-) En la sentencia de 28 septiembre 2009 (RJ 2009, 7257), se interpretó el art. 92 CC en el sentido siguiente: '[...] permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a 'la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia' ( artículo. 92. 9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC , que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1 , 2 LECiv . Además, en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC , establece que el juez debe 'valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda'.

b.-) La STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92. 8 CC en el sentido de que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92. 8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92. 8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla ' ( STS de 25 de abril de 2014 ).

c.-) En orden a los criterios que han de valorarse en la atribución de la guarda y custodia compartida, en la sentencia de 8 octubre 2009 , (RJ 2009, 4606), se señaló que '[...] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' . Estos criterios deben atender a la protección del interés del menor, y así el artículo 92 debe ser interpretado con esta finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior' ( STS de 9 de marzo de 2012 ) .

d.-) En la STS de 29 de abril de 2013 se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; convirtiéndose sólo en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, sin embargo, en la más reciente STS de 30 de octubre de 2014 , se afirmaba que 'esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad' .

e.-) En la STS de 7 de junio de 2013 se afirmó que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, convirtiéndose sólo en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, sin embargo, en la posterior de 30 de octubre de 2014, se puntualizó que 'esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad' .

Y, ciertamente, ahora debemos añadir que las aún más recientes sentencias de dicha Sala 1ª del TS, de 26 de junio y 17 de julio de 2015 , que compendian la doctrina anterior, inciden en que la custodia compartida no es una medida excepcional, sino que ha de venir considerada como normal e incluso deseable, etc., pero con el matiz importante que añaden tales resoluciones de que ello debe ser así siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea , etc., lo que significa y presupone, al entender de este Tribunal, que dicha custodia compartida no es de aplicación automática, indiscriminada y absoluta, y que, lo haya declarado con mayor o menor acierto el juzgador a quo en la sentencia de instancia al hablar de 'excepciones' a la regla general, lo que no puede obviarse y no tener en cuenta es el análisis de las circunstancias y parámetros que revelarán, en cada caso concreto, qué satisface mejor el interés del menor, -que es de lo que se trata-, si dicho régimen de custodia compartida u otro distinto, que en eso se traduce el si el primero de ellos es o no posible en su establecimiento, a la vista de tales datos y circunstancias fácticas objeto de valoración, como las relaciones anteriores de los progenitores con el menor, sus aptitudes personales, los deseos del menor, el resultado de los informes exigidos legalmente, etc.



TERCERO. - Y, en aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial, ha de anticiparse, con los matices que quedarán descritos más adelante, que la decisión del Juzgado a quo denegatoria del establecimiento de la guarda y custodia compartida solicitada por el demandado recurrente respecto de sus hijos Diego y Domingo , habidos con la demandante, ha de ser mantenida por el momento, tomando en consideración las circunstancias temporales concurrentes y acreditadas al momento del dictado de la sentencia impugnada, respecto de la cual y en razón de tales circunstancias no se evidencia o constata la infracción de doctrina jurisprudencial y el error valoratorio de prueba que se denuncia por el recurrente.

En este sentido, en primer término, es de reseñar que la sentencia de instancia (fundamento de derecho cuarto), para denegar la custodia compartida, -por tanto, para mantener como preferible y más conveniente para los menores un régimen de guarda y custodia monoparental en favor de la madre demandante, sin perjuicio de ampliar el tiempo de visitas y estancias con el padre demandado-, resume sus razonamientos, en indicar que tomando en cuenta la consideración individual de las circunstancias de ambos progenitores, que deben ser satisfactorias para ejercer la guarda compartida, etc., sin dejar de reconocer que ambos presentan las condiciones personales necesarias para su ejercicio, resulta que la dedicación del padre a las actividades laborales que se dice por entonces desarrollaba, dificultarían la dedicación necesaria y requerida en dicha clase de custodia compartida.

A tal fin, declara que con la prueba practicada en autos no venía acreditado que el ahora apelante cuente o contara con un trabajo flexible y organizable, dada su condición de trabajador por cuenta ajena y alto responsable de una agencia de viajes, que le imponía la frecuente realización de viajes por diversas provincias de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, y con una jornada laboral amplia y apretada, etc.

Sin que para dicho juzgador, el certificado de empresa aportado por el Sr. Mateo , al contestar la demanda (en el que parece apuntarse que el trabajo se ajusta al Estatuto de los Trabajadores y que puede organizar sus calendarios de visitas a tiendas de su zona, etc.), sea bastante para justificar la invocada autoorganización en el trabajo y una disponibilidad de horario que permita atender, debidamente, a los hijos menores, de 7 y 10 años a fecha de la demanda.

Con detalle, el juzgador a quo disecciona y pondera dicho documento, para reiterar que, por sus responsabilidades laborales, no cuenta con el suficiente tiempo para dedicarse a sus hijos en la dinámica que es exigida en el régimen de custodia compartida...

Al igual que, la invocación de un supuesto apoyo familiar extenso en la concreción de la custodia compartida, es contestada en la sentencia señalando que dicho apoyo debe ser meramente circunstancial o accesorio, y no de alto grado de implicación, para no desvirtuar la custodia compartida y convertirla en algo que no debe ser, como que el cuidado de los hijos quede a cargo de abuelos y otros familiares y no de los progenitores...

Pues bien, dicho esto, si hemos de convenir en que la bondad de la custodia compartida debe valorarse atendiendo a que sea el instrumento más adecuado para la concreta situación familiar, siempre teniendo como horizonte lo más beneficioso para la menor (en sus aspectos emocionales, afectivos, intelectuales y psíquicos), -es decir, cuando sus beneficios se señalan que pasan por el fomento de la integración de los menores con ambos padres, evitando los desequilibrios en los tiempos de presencia y el sentimiento de pérdida, no cuestionamiento de la idoneidad de los progenitores y estimulación de la cooperación de los padres, en beneficio de los menores-, teniendo en cuenta las respectivas disponibilidades de demandante y demandada para la dedicación a su cuidado y atención, habremos de ratificar que no ha venido hasta el momento probado de modo riguroso, tal y como concluye el juzgador a quo, que el demandado haya contado con una adecuada disponibilidad de horarios laborales y posibilidad de conciliación, que hiciera factible la relación con sus hijos en los términos requeridos en la custodia compartida.

Desde esta premisa, en esta alzada, revisando la valoración conjunta del material probatorio, este Tribunal comprueba que no se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, es decir, que las deducciones o inferencias que ha señalado resultan irracionales o inverosímiles; antes al contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En ningún instante ha dejado el juez a quo de tener en cuenta la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores, así como sus aptitudes personales y el mismo cumplimiento por aquellos de sus deberes en relación con los tales menores y sus deseos, y los mismos resultados de los informes...

Todos los alegatos y esfuerzos meritorios que se desenvuelven en el escrito de recurso, tendentes a convencer sobre el trabajo y dedicación profesional del demandado (sobre su horario comercial flexible y no complejo o fuera de lo normal, no consideración como horas extraordinarias las de viaje o de pernocta, que formarían parte de las 40 horas semanales de trabajo, compensación de horas de trabajo con otras, etc.) han de decaer, porque, ni son comprobables y verificables razonablemente, ni resisten comparación alguna con los estado de cosas ponderados en la citadas SSAP Salamanca, de 18-2-2016 y 22-2-2017 , que presentan un perfil diferente al aquí cuestionado.

Ahora bien, como no cabe perder de vista que, actualmente, la custodia compartida se considera por los tribunales el régimen normal y deseable, siempre que este sea posible, abandonando su carácter excepcional y reducido a los supuestos de mutuo acuerdo, no se descarta que, efectivamente, en un momento futuro más o menos corto, estando ya en presencia de un régimen de visitas amplio, como el establecido en la sentencia de instancia que puede estar sirviendo como preparatorio de la guarda o custodia compartida a que aspira el demandado, si se consolida y acredita fehacientemente esa disponibilidad horaria y laboral que a la fecha de los hechos del enjuiciamiento no está presente, por mantenerse la situación que se dice de desempleo, en razón de la carta de despido que se ha presentado ante este Tribunal en la sustanciación del presente recurso de apelación... (carta de despido, de 20-2-2018, que habla de la extinción del puesto de trabajo del Sr. Mateo , por razones de tipo 'productivo y organizativo', ex art. 52 del ET ).

Carta de despido que, sin más, como documento que hace referencia a una circunstancia sobrevenida, no puede servir como elemento de prueba decisivo para alterar las bases probatorias sentadas con detenimiento en la sentencia de instancia objeto de recurso, pues, se desconoce, si de nuevo, el demandado cuenta con un nuevo trabajo con jornada laboral; como tampoco, para sostener la tesis contraria de reafirmación de la improcedencia futura del régimen de custodia compartida, puede valorarse y darle peso al documento aportado de contrario, consistente en la denuncia que la demandante ha interpuesto frente al demandado, en fecha 16-3-2018, por supuesto acoso, que, se dice, ha dado lugar a la apertura de las Diligencias Previas núm. 509/2018, por parte del Juzgado de Instrucción núm. 3 de esta ciudad y cuyo recorrido, a día de hoy, se desconoce.

No es factible en esta segunda instancia abrir un indeterminado y nuevo periodo probatorio completo, con el fin de destruir las realidades fácticas planteadas en la primera, y construir una nueva litis en la que se dilucide ese presunto nuevo estado de cosas que pueda adivinarse conforme a dicha documental que ambas partes han presentado...

Es necesario y conveniente que ambas situaciones fácticas que se presentan a debate, estado supuesto de desempleo y estado de supuesto acoso o coacción del demandado hacia la demandante, queden aclaradas de manera contundente, al resultar determinante o concluyente para el éxito de la custodia compartida, de un lado, que las obligaciones laborales del demandante son inexistentes o, si las hay, con verdadera posibilidad de conciliar vida laboral y familiar, a tener en cuenta a la hora de valorar la posibilidad real de que dedique tiempo al cuidado de los menores y de cumplir con los periodos de estancia, horarios escolares etc., esto es, si es importante considerar los horarios laborales, turnos, libranza, etc.

Y, de otro, que no exista una mala relación de ambos padres, hasta el punto de que lo sea con falta de respeto, o que presente factores que perturben el desarrollo emocional de los menores.

Quiere decirse, sobre esto último, que siendo necesario que exista una actitud de respeto y comunicación razonable entre los progenitores, pero sin exigencia de una relación sin fisuras, o una especial buena relación, porque la clave está en que la existencia de conflictos y diferencias entre los progenitores no se traslade a los hijos, dado que la relación entre los padres sólo es relevante en la medida en la que perjudique a los menores, a su estabilidad y a su desarrollo emocional, debe en su momento especificarse si consta definitivamente algo negativo en este punto y descartarse que se trate de un supuesto de violencia o malos tratos en el ámbito familiar o de género.

En conclusión, no cree este Tribunal concurran aún en el caso, con el material probatorio valorable, situaciones por las que se deba otorgar la custodia compartida al apelante.



CUARTO. - En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por el demandado, Mateo , y confirmada la sentencia impugnada, sin hacer imposición al mismo de las costas causadas en esta segunda instancia, dada la naturaleza de los derechos en conflicto.

Se viene recordando que a falta de previsión específica en materia de costas en los procedimientos de familia, jurisprudencialmente está consolidada la doctrina que entiende que la especial naturaleza que tratan los procedimientos de familia, comporta como norma la no imposición de costas y se pone como ejemplo el de que, como para obtener el divorcio o la modificación de las medidas que rigen un divorcio es forzoso interponer una demanda para que se dicte la correspondiente sentencia, se parte de la presunción de que no cabe la imposición de las costas a una sola de las partes, con la singularísima excepción de los supuestos de haberse litigado con abuso de derecho, mala fe o temeridad, lo que no concurre en el presente caso.

A título de ejemplo, cabe transcribir lo establecido en la SAP Murcia, 5ª, de 30 de abril de 2013 , al decir que: ' Planteados en los términos anteriores el debate en esta alzada, debe anticiparse que el recurso será estimado y dejada sin efecto la condena en costas impuesta en la primera instancia por ser contraria al criterio consolidado de esta sección en materia de procesos matrimoniales, criterio que además viene a coincidir con el mayoritario de la jurisprudencia menor. En los artículos que regulan los procesos matrimoniales no existe una concreta previsión sobre las costas, lo que determinaría en principio la aplicación del criterio del vencimiento objetivo del artículo 394, que rige para todos los procesos declarativos. Sin embargo, esta no es la realidad en los procesos matrimoniales. La SAP Castellón (1ª) de fecha 18 de marzo de 2004 , resume de forma muy adecuada cuales son los principios básicos en esta sede procesal: ' ...el criterio que debe regir la imposición de costas procesales en los procesos de familia y/o matrimonio, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el criterio del vencimiento establecido en el artículo 394.1, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en todo proceso en el que se deciden hechos de indudable trascendencia personal como son el estado de las personas, el régimen de patria potestad, guarda y custodia de los hijos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio, salvo que por su actuación sea temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgado a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso '.

Pero, con pérdida del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el demandado, Mateo , representado por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella, confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad, con fecha 8 de enero de 2018, en el Juicio de divorcio contencioso número 241/2017 del que dimana el presente rollo, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, pero con pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.