Sentencia CIVIL Nº 15/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 345/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00015/2017

N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

TRB

N.I.G.47186 42 1 2015 0018389

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000345 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001109 /2015

Recurrente: CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA

Procurador: FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA

Abogado: JOSE IGNACIO PASCUAL MATARRANZ

Recurrido: Noelia

Procurador: JOSUE GUTIERREZ FUENTE

Abogado:

S E N T E N C I A nº15

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ

En Valladolid a doce de enero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001109/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000345/2016, en los que aparece como parte apelante, CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA, asistido por el Abogado D. JOSE IGNACIO PASCUAL MATARRANZ, y como parte apelada, Noelia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSUE GUTIERREZ FUENTE, asistido por el Abogado D. MANUEL PEREZ PEÑA, sobre nulidad de cláusula suelo, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.D.FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2016 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 1109/15 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE DEBO ESTIMAR COMO ESTIMO LA DEMANDA formulada por la representación de Dª Noelia frente a la entidad Banco CEISS S.A declarando la nulidad de la cláusula de interés variable denominada 'suelo' pactada en la escritura de préstamo hipotecario otorgado por las partes al que se refiere el presente litigio, manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación del límite de suelo fijado en un 3,75% y condenando a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades que hayan podido ser abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde el 9 de mayo de 2013 hasta que se deje de aplicar por la entidad demandada, y sin perjuicio de que se aplique el que corresponda en el momento de proceder a la ejecución de sentencia, para el supuesto de pronunciamiento por el TJUE favorable a la extensión de efectos desde la firma del contrato, como corresponde a la doctrina clásica de la nulidad contractual, más los intereses legales que correspondan, todo ello con imposición de costas a la demandada.'

Que ha sido recurrido por la parte demandada CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA, habiéndose opuesto la parte demandante.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 7 de diciembre de 2016, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA, SALAMANCA Y SORIA, S.A.

Por el recurrente se interpone recurso argumentando que: 1) la cláusula denominada 'suelo' objeto del presente litigio supera el filtro de incorporación pues es clara, sencilla y fácilmente comprensible, y se dio al cliente la información de su existencia. En concreto, se argumenta que el contrato fue novado expresamente en este extremo en fecha 18.6.2009, mediante documento privado, momento a partir del cual la demandante no puede ignorar su existencia puesto que la modificación se produce a los dos años de la formalización del préstamo y en un momento en el que no era todavía operativa la cláusula suelo; 2) de forma subsidiaria, se denuncia la infracción de los arts. 218 y 219 LEC , en cuanto se exige que las sentencias sean congruentes con las peticiones de la demanda y con la reserva de liquidación; 3) finalmente, se alega en relación a la condena en costas que la estimación de la misma debe conllevar en todo caso la estimación parcial de la demanda y la no imposición de las costas causadas según el citado precepto de la Ley Rituaria.

SEGUNDO.-Sobre el control de trasparencia de la cláusula litigiosa al contrato de préstamo: incidencia de la novación modificativa

Al estar en presencia de una condición general, es sabido que junto con el primercontroldeincorporacióna realizar en los términos del art. 5 y 7 de la Ley 7/98 , debe acometerse un segundo control o filtro denominado detransparencia.En el caso que nos ocupa, y no discutido que la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, es cuestión litigiosa la superación del segundo de los controles.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de junio de 2016 (FJ 4º), este control de transparencia o control de transparencia cualificado'supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados'.

No obstante, y sin perjuicio de que la cláusula discutida pueda superar el control de incorporación del art. 5.5 y 7 Ley 7/98 (transparencia, claridad, concreción y sencillez) por la redacción clara y sencilla de la cláusula, en lo relativo al segundoanálisis o control de transparenciaa fin de constatar que'(...) la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'(f. 211), esto es, que'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos'(f. 256) sin que sea'(...) preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo - máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-'(f. 257). En fin, es un'control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'(f. 215b).

El propio Tribunal Supremo indica unos parámetros para dicho control. Son unos indicios o hechos que de concurrir pueden permitir apreciar esa comprensión real del consumidor de que la cláusula suelo forma parte del precio (elemento esencial del contrato) y su trascendencia económica. Como aclaró el auto de 3 de junio de 2013:'las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'. Podemos concluir, por tanto, que a través de dicho control es preciso alcanzar el convencimiento que el consumidor comprende que contrata un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo del que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia. En tal caso, la cláusula suelo sería lícita.

En concreto, la circunstancias expuestas en el f. 225 de la STS de 9 de mayo de 2013 son las siguientes:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

En el caso que nos ocupa, nos hallamos ante un préstamo a devolver, en principio, hasta 2041, suscrito el 25 de junio de 2007, por lo que es absolutamente necesario que la entidad financiera acredite que el consumidor comprendió o entendió la dimensión del precio que iba a pagar. Como dice el f. 218 de la citada STS 9.5.2013 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas'.

Es de aplicación el f. 224'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza'.

Resulta que no hay constancia de que la recurrente hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula. Es de aplicación el f. 221'dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'.

Tampoco hay prueba alguna de que hubiera simulaciones, ofreciendo al consumidor los posibles escenarios de subidas y de bajadas del tipo, ficticias, probables o improbables, para que entendiera el juego y operatividad de la cláusula suelo en el contrato, de tal manera que llegara a comprender que estaba contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo y que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia.

Además, la cláusula suelo se inserta en una maraña de información sobre los intereses. La cláusula suelo se mezcla con el diferencial y no tiene autonomía o relevancia propia (cláusula autónoma). Está en un párrafo intermedio, para nada resaltado dentro de la propia cláusula TERCERA BIS, algo impropio y secundario cuando es determinante de la economía del contrato y que'en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante'(f 212). Como ha manifestado repetidamente el Alto Tribunal, no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 3,75%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, la cláusula litigiosa queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 3,75%) únicamente variable al alza. Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.

Respecto a la novación modificativa realizada en documento privado el 18 de junio de 2009 (doc. 1 de la contestación -f. 182-), el mismo merece dos consideraciones: 1) en primer lugar, la suscripción por el consumidor no debe producir los 'efectos sanadores' que defiende la entidad demandada, en la medida en que el mismo no acredita en modo alguno el que se hubiera suministrado información suficiente y necesaria con carácter previo a la firma del contrato. Así, el citado documento podría permitir inferir que las partes negociaron individualmente la cláusula en el año 2009, pero difícilmente serviría para concluir lo mismo respecto a la firma de la escritura en el año 2007; 2) en segundo lugar, basta observar el contenido del acuerdo para percatarse que lo que realmente perseguía la actora era precisamente la eliminación de la cláusula, lo que a su vez expuso en el acto del juicio, no encontrando otra opción de la entidad que la rebaja vinculada a la contratación de nuevos servicios (plan de pensiones) con un importe mínimo de 1.500 €. Es decir, en junio de 2009, cuando el desplome de la divisa era más que evidente, y ante la inquietud manifestada por la usuaria que desconocía la existencia del límite mínimo por la negligencia de la demandada al facilitar la información, la recurrente, consciente de su impericia, procede a rebajar tímidamente del límite (1 punto), no sin antes procurarse una mayor vinculación de la prestataria de imposible bonificación debido a la existencia de la cláusula litigiosa.

En suma, en el caso se comprueba que no hay prueba alguna de que la entidad recurrente incidiera en la cláusula suelo en su negociación con el consumidor, para que éste fuera perfectamente cabal de lo que estaba contratando y de cómo iba a devolver el préstamo, estimándose en consecuencia que la cláusula contractual TERCERA BIS, en lo relativo a la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, no supera el preceptivo control de transparencia exigido, motivo por el que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, todo ello conforme a los artículos 8.2 y 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

TERCERO.-Sobre el fallo de la sentencia y la posible infracción de los arts. 218 y 219 LEC

Se argumenta por la entidad recurrente que el fallo de la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 218 LEC , pues no resulta congruente con lo pedido por la actora, así como también supone una vulneración del art. 219 LEC , al no poder dejarse a la aleatoriedad de un futuro pronunciamiento la fijación de la fecha de efecto de la retroactividad, ya que la posibilidad de admitir la reserva de liquidación es excepcional y limitada a puras operaciones matemáticas, pero nunca a las consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad.

Pues bien, el fallo recurrido reza lo siguiente: 'se condena a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades que hayan podido ser abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde el 9 de mayo de 2013 hasta que se deje de aplicar por la entidad demandada, y sin perjuicio de que se aplique el que corresponda en el momento de proceder a la ejecución de sentencia, para el supuesto de pronunciamiento por el TJUE favorable a la extensión de efectos desde la firma del contrato, como corresponde a la doctrina clásica de la nulidad contractual...'.

En el fundamento jurídico tercero y cuarto, el juez de instancia aborda precisamente la cuestión relativa a los efectos de la nulidad de la cláusula para las partes, asumiendo inicialmente la tesis de la STS de 25.3.2015 (irretroactividad parcial), para posteriormente acoger de forma alternativa una postura bien distinta, esto es, efectos retroactivos plenos (desde la firma del contrato), si bien condicionado al pronunciamiento favorable del TJUE, argumentado que la pretensión de devolución es subsidiaria a la principal (nulidad). Precisamente en base a esta motivación se concluye que la demanda es estimada sustancialmente, condenando a la demandada a las costas.

Precisamente en base a estas consideraciones, y reconociendo que la fallo peca de voluntarismo, deducimos que la demanda fue acogida por el juez sustancialmente, esto es, que se estimó también la pretensión principal de condena de devolución a la totalidad de cantidades indebidamente entregadas, y no exclusivamente a las sumas posteriores a la publicación de la STS 9.5.2013 (exdoctrina STS 23.4.2015 ). Utilizando la misma motivación que realiza el apelante, si el juzgador hubiera estimado parcialmente la pretensión limitando los efectos de la nulidad a la publicación de la STS 9.5.2013 , no hubiera en ningún caso hecho referencia a la devolución total.

En este contexto, coincidimos con el recurrente que el fallo transcrito contradice lo dispuesto en el art. 219 LEC sobre reserva de liquidación pero, al mismo tiempo, no parece dudoso que la sentencia no descarta la estimación íntegra de la pretensión mediante la devolución total de las cantidades, por lo que no puede calificarse de incongruente siendo cuestión discutida si es posible condicionar tal devolución a un hecho futuro e incierto (STJUE), o si la misma es compatible con la estimación en parte de la pretensión (irretroactividad parcialex STS 23.4.2015 ).

No obstante, este debate se ha visto superado por la reciente sentencia de 21 de diciembre de 2016 dictada precisamente por el TJUE, que considera que el Derecho de la Unión se opone a una jurisprudencia nacional, en virtud de la cual los efectos restitutorios vinculados a la nulidad de una cláusula abusiva se limitan a las cantidades indebidamente pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declare el carácter abusivo de la cláusula. A la vista de esta doctrina resulta ciertamente difícil defender el carácter vinculante de la doctrina del Tribunal Supremo inicialmente establecida en sentencia de 9 de mayo de 2013 , y posteriormente matizada en su sentencia de 23.4.2015 lo que, en el caso que nos ocupa, debe conllevar a la estimación parcial del recurso y, en consecuencia, procede revocar parcialmente el fallo en el sentido de acordar la íntegra estimación de la pretensión de condena a devolver las cantidades, debiendo eliminar toda condición por innecesaria o a devolver parcialmente por resultar incompatible.

En relación con esta cuestión se encuentra el último motivo de impugnación de recurso (indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 394.2 LEC sobre la imposición de las costas). Parece más que evidente que la estimación de la demanda íntegramente supone la condena en costas de la parte demandada por aplicación del apartado 1 del art. 394 LEC , sin que pueda hablarse de estimación parcial.

CUARTO.- Costas

La estimación parcial de recurso (en concreto, respecto a la vulneración de los principios procesales del art. 219 LEC ), determina la no imposición de las costas procesales en esta segunda instancia.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto porBANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.contra la sentencia de 10 de mayo de 2016 dictada en Juicio Ordinario 1109/15 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Valladolid , la cual REVOCAMOS PARCIALMENTEexclusivamente en lo relativo a los efectos, en el sentido decondenar a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades que hayan podido ser abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde la firma del contrato hasta que se deje de aplicar por la entidad demandada; todo ello sin que proceda hacer un especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.