Sentencia CIVIL Nº 1491/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1932/2018 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/025340
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0025340
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación
sentencia acción individual condiciones generales contratación 1932/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5001859/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Aida
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 1491/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
ILMA. SRA. INÉS SORIA ENCARNACIÓN
ILMO. SR. ANTONIO LUIS LATORRE MERCADO
ILMA. SRA. SUSANA LESTÓN PIÑERO
En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en trámite
de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5001859/2017 del Juzgado de Primera
Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK S.A., apelante - demandado, representado
por la procuradora D.ª STELLA VIEJO CASANS y defendido por el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO,
contra D.ª Aida , apelada - demandante, representada por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendida
por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/10/2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 1 de octubre de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO 1º. ESTIMO SUSTALCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procuradora de los Tribunales Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Aida frente a KUTXABANK S.A.

2º. DECLARO nulas de pleno derecho las cláusulas Quinta y Sexta bis recogidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19 de febrero de 2009 suscrita por las partes.

3º CONDENO a la demandada eliminarla manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Aida , la cantidad de 665,87 más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha de cada pago.

Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1932/18 de Registro , y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INÉS SORIA ENCARNACIÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes para resolver el presente recurso 1. Demanda en primera instancia.

Dña. Aida presentó demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario formalizado el 19 de febrero de 2009, por abusividad y vulneración de normativa, con todos los efectos legales inherentes a dicha nulidad y el abono de las cantidades consecuencia de la misma.

Concretamente se insta la nulidad de la cláusula Quinta relativa a la imposición de gastos al prestatario y Sexta bis relativa al vencimiento anticipado y consiguiente condena dineraria al pago de 902,53 euros por gastos y tributos a cargo del prestatario. Dicha cantidad corresponden a 473,32 euros por gastos de Notario; 200,68 por gastos de registro y 228,53 por gastos de tasación Kutxabank, S.A contesta a la demanda allanándose parcialmente. Se allana a la solicitud de la nulidad de los apartados a) y b) de la cláusula Sexta bis de la escritura de vencimiento anticipado pero se opone al abono al demandante de la cantidad que pagó en concepto de gastos notariales, registrales, de gestoría, tasación e impuestos devengados por el otorgamiento de la escritura notarial y su inscripción en el registro de la propiedad.

Como motivos de oposición, se alegan los siguientes; El pago se efectuó por el pacto realizado libremente entre las partes por el principio de autonomía de la voluntad.

Inexistencia de disposición legal que impute al prestamista los gasto de tasación, notaria, registro y gestoría de la vivienda o los aranceles notariales y registrales.

La obligación legal de acuerdo con la normativa tributaria de pagar el impuesto de Actos Jurídicos Documentados por el prestatario.

En cuanto a los intereses entiende que sólo pueden imponerse desde la fecha de su reclamación.

2. Fallo en primera instancia.

Por el juzgado de Primera Instancia se dicta sentencia el día 1 de octubre de 2018 en el que se acoge la nulidad de las cláusulas quinta y sexta bis solicitada por la parte actora y a las que la parte demandada se allanó.

En cuanto a los efectos de la nulidad, se estima parcialmente la pretensión de la parte actora. Se rechaza el motivo de oposición alegado por la parte demandada relativa al pacto expreso, voluntario y libre celebrado entre las partes sobre el pago de los gastos por el prestatario. Se fundamenta en la sentencia que no se ha aportado prueba alguna para acreditar que la imposición de los gastos a la parte actora fue por acuerdo libremente pactado entre las partes. (Fdto. 2).

En cuanto a los efectos de la nulidad admitida entiende que las cláusulas cuya nulidad se declara han de quedar excluidas del contrato al poder subsistir éste sin las citadas cláusulas. Igualmente hace referencia a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Cc reconociendo que si bien no se trata de una restitución en sentido estricto, lo cierto es que la aplicación de la cláusula benefició a la demandada la cual eludió el pago de unas cantidades que de otra manera hubiera tenido que abonar. Es la parte demandada quien ha de soportar las consecuencias de aplicar una cláusula abusiva, redactada e impuesta por la misma. Fundamenta que la restitución de las cantidades pagadas es un efecto propio de la nulidad del que no se puede disponer, debiéndose restablecer al consumidor en la situación que hubiera tenido de no aplicarse.

Concretamente en cuanto a los gastos de notaria entiende la juzgadora que ambas partes son interesadas en el otorgamiento de escritura pública, por lo que procede su abono por mitad entre ambas partes.

En relación a los gastos de registro entiende que es el banco el único interesado en la inscripción de la hipoteca para la obtención erga omnes y la prioridad en caso de ejecución del bien, por lo que la cantidad abonada deberá ser reintegrada al prestatario.

En cuanto a los gastos de tasación, entiende la juzgadora que encajan en la parte de la cláusula que imputa al prestatario los gastos que deriven de las prestaciones de cualquier servicio relacionado con el préstamo que no sea inherente a la actividad del prestamista y que vaya dirigida a la concesión del préstamo. Sin embargo considera que es una previsión excesivamente genérica que no permite conocer a qué tipo de servicio se está refiriendo y que limita a imponer al prestatario el pago de cualquier gasto que pueda derivar de los mismos, por lo que procede la restitución a la actora de las cantidades que abonó como gastos de tasación. (Fdto. Tercero).

Condena a la entidad demandada al abono de 665,87 euros que de acuerdo con las facturas aportadas, corresponden a la mitad de los gastos de Notaria, la totalidad del importe del Registro y la totalidad de los gastos de tasación (236,66; 200,68; 228,53 respectivamente).

Por último en cuanto a las costas se imponen a la parte demandada al considerar que se ha producido una estimación sustancial que se ha de equiparar a la estimación integra. Por un lado en cuanto al allanamiento, consta requerimiento previo judicial a la parte demandada solicitando la nulidad de la cláusula y restitución de las cantidades satisfechas. En cuanto a las cantidades a reintegrar entiende que se han reconocido en buena parte (Fdto. Cuarto).

3. Recurso de apelación.

Por la entidad demandada se interpone recurso de apelación en cuyo encabezamiento se indica que se impugnan los pronunciamientos en virtud de los cuales se condenó a Kutxabank a pagar a la actora la cantidad de 665,87 euros como 'devolución' de las cantidades pagadas por el demandante a la notaría, al registrador y gestoría y al pago de intereses legales.

Sin embargo en la fundamentación de su recurso hace referencia también a la cláusula de vencimiento anticipado y el pronunciamiento sobre la imposición de costas.

La parte demandante se opone al recurso pero no formula impugnación.



SEGUNDO.- Objeto de la presente apelación.

Vistos los pronunciamientos de la sentencia dictada en primera Instancia y los motivos del recurso y su impugnación se considera preciso precisar las siguientes cuestiones; 1. En el recurso de apelación se indica que únicamente se apelan los pronunciamientos relativos a la 'devolución' de las cantidades pagadas por el demandante a la notaría, al registrador y a la gestoría.

Al respecto hay que tener en cuenta que los gastos de gestoría no fueron objeto de reclamación ni de pronunciamiento, sino los de tasación como se observa en la propia demanda y el documento aportado como prueba en el que se especifica claramente que son gastos de tasación así como lógicamente en la propia sentencia (Fundamento Tercero).

2. A pesar del allanamiento en primera instancia, el apelante ha incluido la nulidad de la citada cláusula como motivo de apelación.

Al respecto este tribunal considera que no puede considerarse como objeto de apelación la nulidad de la cláusula frente a la que se allanó el apelante en primera instancia.

El artículo 456 de la LEC fija el objeto del recurso de apelación al establecer que: ' el virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar , se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en este Ley, se practique ante el tribunal de apelación '.

Si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas pretensiones novedosas y alterar los términos en los que ha sido planteado el litigio ( SSTS 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997). Ello es consecuencia de la prohibición de la 'mutatio libelli' que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del período alegatorio (así, en los juicios declarativos, los arts. 400, 412 , 414 , 426 y 443 , en relación con el art.

222.2 LEC), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( art. 24 CE ).

En el presente caso, la parte actora presentó demanda solicitando la nulidad de la cláusula Quinta y Sexta bis. La parte demandada se allanó en relación a la declaración de nulidad de ambas cláusulas discrepando únicamente en cuanto a los efectos de la cláusula relativa a la nulidad de los gastos, ningún fundamento expuso en relación a la cláusula relativa a vencimiento anticipado, estando conforme con la declaración de nulidad.

La voluntad de allanarse fue acogida por la juzgadora de instancia, quien sin entrar en el fondo del asunto y considerando la cuestión no controvertida, admitió el allanamiento a la citada pretensión decretando la nulidad.

Introducir la cuestión en segunda instancia implica incluir una cuestión no controvertida, incluyendo por primera vez fundamentos de oposición a la pretendida nulidad que no fueron inicialmente alegados. Por ello la previsión legal de que en trámite de apelación ha de conocerse con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en primera instancia , previsto en el artículo 456 de la LEC no se cumple.

Por último nuestro recurso es de doble instancia limitada, lo que significa que deben justificarse de forma concreta las discrepancias respecto de la resolución recurrida, en este caso se considera que en este aspecto, la resolución recurrida acogió la pretensión de la actora sin más argumentación en cuanto al fondo por el allanamiento de la parte demandada. En consecuencia la resolución no discrepa de la posición mantenida y pretendida por la parte demandada en esta cuestión, por lo que dicho pronunciamiento no le resulta perjudicial ni contrario a sus pretensiones, dado que ella mismo mostró su aquietamiento a la nulidad que ahora se cuestiona. En consecuencia carece del gravamen a que alude el art. 448.1 LEC porque no le afecta desfavorablemente el fallo. Éste se limita a recoger lo que la entidad solicitaba, es decir, que se declarara la nulidad de los señalados apartados de la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes. Eso pidió, y eso se estimó en la sentencia recurrida.

Por todo ello que este Tribunal considera que no ha de entrarse al fondo de la cuestión planteada en el recurso de apelación sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, confirmando la sentencia recurrida en este extremo.

3. En consecuencia el objeto del presente recurso de apelación va a ser los efectos de la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de gastos de notario, registro, tasación, intereses y las costas.



TERCERO.- Existencia de pacto expreso referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.

1 . La parte apelante discrepa de la resolución dictada en primera instancia alegando que el pago realizado por la parte actora no fue por la cláusula impuesta por la entidad, sino por el pacto libremente realizado entre las partes de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad.

La sentencia recurrida estima que el pacto al que alude la parte no ha quedado probado.

2. A la vista de las actuaciones, debe ser confirmada la sentencia de instancia. Ciertamente la parte apelante sostiene que la atribución de los gastos a la parte prestataria fue fruto de la negociación individual.

Al respecto hay que decir que ninguna prueba se ha aportado para acreditar tal hecho, ni siquiera se ha realizado alegación alguna sobre cómo fue pactada dicha cláusula. No basta con que fuera conocida y de hecho efectivamente abonado por la parte prestataria, es preciso prueba del pacto fruto de la autonomía de la voluntad.

A ello hay que añadir que nos encontramos ante un contrato seriado en el que las condiciones generales de contratación han sido preparadas por una de las partes. En este contexto difícilmente puede pensarse que se trata de una cláusula libremente pactada e introducida por la voluntad de ambas partes, siendo una condición más pre redactada e impuesta .

La redacción de la cláusula genérica, sin mención específica alguna y sin distinción en su redacción de la misma cláusula impuesta a una pluralidad de contratos, apoya la consideración de ser una cláusula no negociada.

Por ello este motivo de apelación se desestima.



CUARTO .- Efectos de la nulidad. Aplicación del artículo 1.303 CC .

1. La parte apelante entiende que a pesar de la nulidad de la cláusula por la que se imponen los gastos, no deben ser impuestos a la entidad bancaria 'la devolución' de dicho importe, porque no ha sido quien los cobró.

Considera que no es aplicable lo dispuesto en el artículo 1.303 del Cc al no haber sido el destinatario el banco de las cantidades que ahora se reclaman total o parcialmente.

2. La sentencia dictada en primera instancia ya indica en su fundamento Tercero que no se trata de una restitución en sentido estricto si bien tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.303 Cc a efectos de considerar que el efecto ha de ser similar. Razona que el fundamento de la obligación de pago del prestatario reside en la necesidad de colocar al consumidor en la misma situación que hubiera tenido de no existir la cláusula, en que la entidad fue quien introdujo la cláusula abusiva y en que la entidad es quien se ha beneficiado de su aplicación.

El artículo 6.1 de la Directiva 93/13 establece un efecto restitutorio de la nulidad de una cláusula por abusividad, restableciendo al consumidor en la misma situación de hecho y de derecho que hubiera estado de no haberse incluido en el contrato la cláusula nula.

Este efecto restitutorio no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, lo que resulta indudable es la necesidad de restituir al consumidor en esa posición inicial, lo contrario sería dejar vacío de contenido la declaración de nulidad de la cláusula. Lo importante es lograr dicha restitución.

Si bien no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, estaríamos ante una situación similar a la del enriquecimiento injusto dado que se trata de restituir una situación patrimonial del que se ha empobrecido sin causa ni justificación para ello frente a aquel que al eludir un pago, ha obtenido un beneficio patrimonial. De permitirse que sea el prestatario quien asuma el pago por imposición de la entidad, ésta se estaría beneficiando al eludir el pago de cantidades que le corresponden. Es por ello que se produciría un enriquecimiento injusto.

Igualmente también sería asimilable al cobro de lo indebido en los términos de los artículos 1.895 y 1896 del Cc en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3. En consecuencia, deberá examinarse cada tipo de gasto, de forma que si la entidad está obligada al pago de todo o parte de los mismos, deberá devolver esa cantidad a quien asumió ese pago para que no se produzca un enriquecimiento injusto a favor de quien además, fue quien impuso la cláusula abusiva. En este sentido se han pronunciado nuestra Audiencia así como también el Tribunal Supremo (STS 725/ 2018, de 19 de diciembre de 2018 y STS 46/2019, de 23 de enero de 2019).

4. Este argumento, y uniéndolo con otro motivo de oposición, es el mismo que ha de seguirse en cuanto a los intereses a la que resulta obligada la entidad de la cantidad que debe restituir. Deben correr desde el momento en el que se efectuó el pago por la parte prestataria.

Desde el momento del pago el consumidor ha sufrido un perjuicio patrimonial frente al que se ha beneficiado del pago. Por ello la completa restitución al consumidor debe comprender no sólo la devolución de lo indebidamente pagado sino de los intereses desde aquella fecha, sólo así puede restituirse completamente al que ha efectuado el pago devolviéndole la cantidad abonada con la actualización que pueda tener a través de los intereses.

Resulta aplicable de forma analógica lo dispuesto en el artículo 1.896 del Cc puesto que como indica el TS en sentencia de 19 de diciembre de 2018, STS 275/2018, ' La calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

5. En consecuencia debe confirmarse la sentencia de primera instancia en el sentido de ser conforme a derecho la condena a la entidad de devolver al prestatario las cantidades abonadas por él a causa de la cláusula declarada nula y que debió ser abonada desde un inicio por la entidad junto con los intereses desde su pago.

Debiendo examinarse en cada caso, qué pagos le corresponden a cada parte.



QUINTO.- Gastos de Notaría.

1. Recurre el apelante el pronunciamiento relativo a la imposición a la entidad de la mitad de los gastos de Notaría, al considerar que el prestatario es el obligado al pago al ser el interesado y los que requieren los servicios del Notario.

2. La sentencia aplica una distribución equitativa al considerar que ambos son los interesados. Este criterio es compartido por este Tribunal.

Por un lado el prestatario quien desea obtener un préstamo a un interés inferior al personal y de otro la entidad al ser un requisito para que la hipoteca quede válidamente constituida. Ambas partes están interesadas en su otorgamiento.

Las Sentencias del TS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , recogen también una distribución equitativa de los gastos notariales en los siguientes términos: 'En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'

SEXTO.- Gastos de Registro.

1 . Al igual que para los gastos notariales, la parte apelante considera que los gastos de registro deben ser a cuenta del prestatario al ser el interesado en el contrato de préstamo hipotecario. La sentencia recurrida, entiende que el pago le corresponde a la entidad, al considerar que es la única interesada en la inscripción registral para obtener la protección erga omnes y la prioridad en caso de ejecución del bien. Nuevamente se va a confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

2. A diferencia de lo que ocurre para los aranceles notariales, la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de Noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece que; ' 1. Los derechos del Registrador se pagará por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letrada b) y c) de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Es por ello que ha de ser la entidad quien asuma los gastos registrales, al ser la persona en cuyo favor se inscribe.

Las Sentencias del TS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 mantienen este criterio y establecen; 'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, 16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.' SEPTIMO.- Gastos de Tasación.

1. La parte apelante rechaza la imposición a la entidad de los gastos de tasación al considerar que es un gasto necesario para la concesión del préstamo hipotecario, siendo por ello el prestatario el principal interesado en acreditar la suficiencia de la garantía que ofrece al prestamista. En consecuencia, entiende que el pago corresponde íntegramente al demandante.

2. Sobre este concreto gasto se ha impugnado por la parte demandante. Sin embargo como se ha indicado anteriormente, este pronunciamiento resultó a su favor por lo que ningún perjuicio resulta de la sentencia dictada en primera instancia al ser impuesto a la entidad la obligación de devolver los 114,26 euros que había abonado la parte actora.

3. En relación al gasto de la tasación, este tribunal considera que deben ser sufragados por mitad, en el entendimiento de que ambas partes se benefician de la tasación y por ello lo equitativo es que ambas sufraguen su coste.

El prestatario debe garantizar que la garantía ofrecida por el préstamo hipotecario es suficiente a la cantidad objeto del préstamo, de ahí que al estar interesado en su concesión lógicamente debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida. Pero no hay que olvidar que la entidad también se beneficia de ella. Obteniendo dicha tasación el riesgo que asume con la concesión del préstamo disminuye, también permite que se cumplan los requisitos de la normativa procesal ( artículo 682. 2.1. LEC) para posibilitar la ejecución del bien hipotecado por el cauce específico para ello. En este sentido puede mencionarse la SAP Gipuzkoa de 20 de mayo de 2019.

4. Sobre la tasación no han hecho pronunciamiento las STS 44/2019, de 23 enero, 47/2019, de 23 enero, 48/2019, de 29 enero y 49/2019, de 23 enero, que si verificaron para la notaría, el registro, actos jurídicos documentados o gestoría. Sin embargo siguiendo la idea que destilan, defendiendo una 'distribución equitativa' de los gastos salvo que claramente correspondan a parte prestamista o prestataria se va a acoger en parte la estimación de la apelación en el sentido de que las partes habrían de haber abonado cada una la mitad de su coste, reduciéndose la cantidad de la condena en 114,26 .

OCTAVO.- Directiva 17/2014 1. La apelante invoca la aplicación directa de la Directiva 17/2014 al considerar que debe considerarse como ley especial frente a la Directiva 13/93.

En su considerando 50 establece que; 'El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista. Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costas de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios-'.

2.- Este motivo de oposición no puede ser estimado. La misma Directiva indica que las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios se entienden sin perjuicio de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Es por ello que el caso que nos ocupa trata expresamente de gastos impuestos en una cláusula impuesta a los consumidores y declarada nula por lo que no puede ser aplicable la directiva indicada.

En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial Álava (Sentencias de 12 y 14 de marzo de 2018) y la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sentencia de 26 de junio de 2019).

NOVENO.- Condena en costas en primera instancia 1. Kutxabank recurre el pronunciamiento de las costas, al considerar que la estimación fue parcial y existen claras dudas de derecho, por lo entiende que no debieron imponerse las costas.

2. El motivo debe ser rechazado. Como se indica en la sentencia recurrida, la estimación debe ser considerada sustancial. Se solicita la declaración de nulidad de dos cláusulas y la devolución de las cantidades abonadas en concepto de gastos derivados de la cláusula cuya nulidad se pretende. La sentencia estima la nulidad de las dos y la devolución de toda la cantidad abonada en concepto de Registro, Tasación y la mitad de los gastos notariales. Además se estima que dicha cantidad deben devengarse los intereses desde el pago. Se comparte con la primera instancia que la estimación es sustancial y no parcial. La pretensión principal es la declaración de nulidad siendo sus efectos inherentes a la misma y además han sido estimados en parte.

3. Por otra parte y como también se razona en la sentencia, a la declaración de nulidad se allanó la parte demandada. Sin embargo medió previo requerimiento, al que la parte no contestó, viéndose obligada la parte demandante de interponer la oportuna demanda judicial. Por ello no puede tener efecto en la imposición de costas.

Como se recoge en la Sentencia de la AP Bizkaia de 14 de marzo de 2018 ' Siguiendo la jurisprudencia que contienen las STS 14 septiembre 2007 , 7 mayo 2008 , 18 junio 2008 , , 18 julio 2013 , y todas las que citan, que 'la equiparación de la estimación sustancial a la total', lo que supone que si se acogen esencialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC , ya que pese al allanamiento hubo un requerimiento previo que no justificó que se retiraran las cláusulas ni que se abonara alguna cantidad, por lo que conforme al art. 395.1 LEC se aprecia mala fe.' 4. En cuanto a las claras dudas de derecho, tampoco puede compartirse este argumento.

La nulidad de las cláusulas objeto del presente procedimiento ha sido declarada de forma constante por las distintas Audiencias provinciales y el Tribunal Supremo. Ya en STS de 23 de diciembre de 2015 se declaró nula la cláusula que impone los gastos al consumidor. Lo mismo decir de la cláusula relativa al vencimiento anticipado.

Cuestión distinta es la discrepancia en cuanto a los efectos de la pretendida nulidad. Sin embargo siendo clara la nulidad de las cláusulas, la parte demandada no admitió, ni siquiera en parte, ningún efecto de la pretendida nulidad. Hubiera podido admitirse la no imposición de costas si al menos frente a dicha nulidad se hubiera admitido algún efecto de la misma. No es admisible jurídicamente que una declaración de nulidad de una cláusula abusiva no vaya acompañada de consecuencia alguna a favor de quien ha sufrido la misma provocándole un perjuicio patrimonial, ni afecte a quien se ha beneficiado de ella.

Por todo ello se confirma la imposición de costas impuesta en la sentencia recurrida.

DECIMO.- Condena en costas en segunda instancia.

De los motivos del recurso se ha estimado la atribución equitativa de los gastos de tasación a ambas partes, lo que conduce a reducir la cantidad objeto de condena en 97,6 euros, lo que da lugar a revocar parcialmente la sentencia dictada en primera instancia, reduciendo la condena a la cantidad de 620,15 euros.

En consecuencia, de conformidad con el art. 398.2 LEC , al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Kutxabank S.A., no ha lugar a efectuar pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada.

UNDECIMO.- Depósito para recurrir Conforme a lo previsto en la Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ, se decreta la restitución para el apelante del depósito que consignó para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey;

Fallo

1.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Stella Viejo Casans, en nombre y representación de Kutxabank, S.A frente a la sentencia de 1 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de refuerzo de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 1859/2017.

2.- REVOCAR en parte tal sentencia, fijando un abono del 50% de los gastos de tasación, permaneciendo idéntica en lo demás resultando una condena al pago de 551,61 .

3.- DECRETAR la restitución para el apelante del depósito consignado para recurrir.

4.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1932 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmos/as. Magistrados/as que la firman, y leída por el Ilmo/a. Magistrado/a Ponente el día 30 de septiembre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.