Sentencia CIVIL Nº 149/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 47/2020 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933928

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0164690

Recurso de Apelación 47/2020 A

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 984/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR: D. EDUARDO CODES FEIJOÓ

APELADA-IMPUGNANTE:DÑA. María Dolores

PROCURADOR: D. PEDRO RAMÓN RAMÍREZ CASTELLANOS

SENTENCIA Nº 149/20

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª. LUISA Mª. HERNÁN-PÉREZ MERINO

En Madrid, a uno de Junio de dos mil veinte. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 984/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada-impugnante, DÑA. María Dolores, representada por el Procurador D. Pedro Ramón Ramírez Castellanos, y de otra, como parte demandada-apelante, BANCO SANTANDER, S.A., (ocupando la posición procesal de Banco Popular Español S.A), representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoó.

VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid, en fecha veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Quedebo estimar y ESTIMOla demanda deducida por el Procurador D. Pedro Ramón Ramírez Castellanos, en nombre y representación de Dª. María Dolores, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A,representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo,declaro haber lugar totalmente a la misma, y en su virtud declaro la nulidad delcontrato de opción sobre tipos de interés (CAP),y los depermuta financiera de los tipos de interéssuscritos con fechas 23 de enero y 27 de febrero de 2008,firmados entre las partes litigantes, lo que conlleva la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del mismo, con sus frutos y el precio de sus intereses, lo que deberá liquidarse en ejecución de sentencia por los trámites de los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con expresa imposición de las costas procesales de esta instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, el cual fue admitido, formulándose asimismo oposición e impugnación de la Sentencia por la representación procesal de la parte demandante, realizando alegaciones a dicha impugnación la apelante; en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día cuatro de marzo de dos mil veinte.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.-

1.- En la demanda planteada por Dª. María Dolores contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. solicita se declare la nulidad de los contratos de opción sobre tipos de interés (CAP), de fecha 27 de julio de 2007, y los de permuta financiera de los tipos de interés (IRS) suscritos con fechas 23 de enero y 27 de febrero de 2008. Refiere la parte que los mencionados contratos de permuta financiera se suscribieron conjuntamente con un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual. Subsidiariamente, la de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual. Afirma la parte actora que existió una deficiente información sobre la naturaleza del producto comercializado como un 'seguro' frente a las fluctuaciones de los tipos de interés que pudieran sufrir las operaciones principales a las que daba supuesta cobertura. Igualmente refiere la parte que como consecuencia de la trasposición de la Directiva MiFID mediante la ley 47/2007 y el Real Decreto 217/2008 era necesaria la inclusión de una explicación sobre los riesgos, y que la demandada no hizo ni una estimación de las pérdidas en diferentes escenarios, ni las limitaciones del mercado en el que se negocian ni en qué mercado se negocian. Igualmente, afirma que en virtud de la entrada en vigor de la directiva era necesario que se realizara a los clientes el llamado test MiFID para acreditar los conocimientos y el nivel de comprensión y que no se realizó ni test de conveniencia ni de idoneidad.

2.- La parte demandada se opone y afirma, con carácter previo, la caducidad de la acción, ya que se produjo el vencimiento natural del contrato del día 3 de octubre de 2013 y sin que se hubiera formulado ninguna reclamación por lo que se ha producido la confirmación del contrato conforme al art. 1.311 CC. Por otra parte alegó que Banco Popular Español S.A. se limitó a cumplir la obligación legal ofreciendo este producto de cobertura en un entorno de subidas del EURIBOR y en cumplimiento de lo dispuesto en el RD Ley 2/2003 de 25 de abril de medidas de reforma económica. Por otra parte niega que se vendiera como un seguro y sostiene que se dio una información correcta sobre la naturaleza del producto. En este sentido afirma que en el propio contrato figura la referencia a los riesgos y que el resultado de las liquidaciones se haga efectivo mediante 'abono o adeudo'. Niega la posibilidad de que prospere la acción subsidiaria.

3.- La sentencia de instancia, previa desestimación de la caducidad, estima la demanda, al considerar, a modo de síntesis, que "... Por todo lo expuesto, y con independencia de que existiera un incumplimiento de la normativa específica sobre la información que ha de ofrecerse a los clientes minoristas, debe concluirse que existió el error como vicio del consentimiento al no haber podido conocer la demandante los concretos riesgos asociados al contrato de SWAP, lo que determina la existencia del error excusable que recae sobre elementos esenciales del contrato y conduce a declarar la nulidad del que es objeto de estos autos, conforme al artículo 1300, en relación con los artículos 1265 y 1266 del CC quedando las partes obligadas a restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses..", todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de BANCO SANTANDER (anteriormente POPULAR ESPAÑOL, S.A.), se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos:

1º) Infracción del artículo 218 de la LEC por incongruencia al no haberse solicitado la anulabilidad de la sentencia.

2º) Caducidad de la acción por la finalización del contrato.

3º) Prescripción de la acción de daños y perjuicios contractual.

4º) Falta de acreditación de daños y perjuicios.

5º) Inexistente incumplimiento en la comercialización de los productos y no aplicación de la normativa MiFid.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

5.- De contrario por Dª. María Dolores se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante; impugna la sentencia por no haberse pronunciado sobre la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

Se solicita que caso de estimarse el recurso se tenga por impugnada la sentencia por no haberse pronunciado sobre la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

SEGUNDO.- Motivo primero del recurso: Infracción del artículo 218 de la LEC por incongruencia al no haberse solicitado la anulabilidad de la sentencia.

No pueden aceptarse las alegaciones al respecto; esta AP Madrid, sec. 10ª, en Sentencia de 09-03-2015, nº 89/2015, rec. 697/2014, o la de la AP Navarra, sec. 3ª, S 28-06-2019, nº 366/2019, rec. 114/2017, dice citando la nº 211/2010, de 30 marzo que "..'la máxima iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados cuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión (...), y solo puede entenderse vulnerado el principio iuxta allegata et probata [según lo alegado y probado] y excedido el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] cuando se estima la demanda apoyándose en fundamentos, siempre que sean determinantes del fallo, diversos de los alegados' . Y en el mismo sentido, señalamos en la Sentencia 372/2011, de 1 junio (RJ 2011, 4262), que '[e]l deber de congruencia de las sentencias, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los 'suplicos' de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, a fin de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión'.

Y en este caso, basta con leer la contestación a la demanda para comprobar que la entidad financiera pudo defenderse perfectamente de la pretensión relativa al error vicio del consentimiento aducido por el demandante, y de hecho, al hacerlo, le dio tratamiento de supuesto de anulabilidad, sin plantear objeción alguna porque en la demanda se tratara como motivo de resolución contractual'.", que es lo acontecido en el presente caso.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivo segundo del recurso.- Caducidad de la acción por la finalización del contrato.

Como pusimos de manifiesto en la Sentencia de 5/7/2018, Rollo 518/18, ".. la Sentencia del TS de 19 de febrero de 2018 , también reconocida como aplicable por la recurrente, aunque interpretada de forma distinta a su verdadero contenido y esencia, ha declarado: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'. En consecuencia, como subraya la sentencia de instancia, teniendo el contrato objeto de autos un plazo de vencimiento a 20 años, no puede entenderse caducada la acción de anulabilidad ejercitada.".

Los tres contratos objeto de litigio tenía respectivamente vencimiento de 28 de Julio de 2.011, 28 de Enero de 2.010 y 27 de Febrero de 2.012, en consecuencia, presentada la demanda el 17 de Febrero de 2.017, han transcurrido sobradamente el plazo de cuatro años a que se refiere el precepto.

El motivo se estima y con ello la declaración de caducidad de la nulidad interesada, entrando a abordar la acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

CUARTO.- Motivo tercero del recurso.- Prescripción de la acción de daños y perjuicios contractual.

La acción de daños y perjuicios ejercitada al amparo del artículo 1.101 del CC, de acuerdo con el vigente artículo 1.964 del CC, prescribe a los cinco años, si bien, de acuerdo con la Disposición Transitoria Quinta de la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de Octubre, al derivar la acción de situación anterior a la fecha de su entrada en vigor, esta no se produciría hasta el 7 de Octubre de 2.020.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Motivo cuarto del recurso.- Falta de acreditación de daños y perjuicios.

Como ya pusimos de manifiesto en la sentencia de esta Sala de fecha 11-09-2018, nº 370/2018, rec. 428/2018, citando la Sentencia de la AP de Barcelona, Sección 14ª de 26 de Julio de 2018: 'para la exigencia de responsabilidad contractual que implique indemnización de daños y perjuicios, no basta el mero incumplimiento del contrato o de alguna de sus estipulaciones, sino que es menester la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho motivador del incumplimiento y el daño, en su caso, producido, pues como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1.997 'es reiterada y constante doctrina de esta Sala (Sentencias de 6 de julio de 1983, 8 de octubre de 1984, 7 de mayo, 7 de junioy3 de julio de 1986, 17 de septiembre de 1987, 28 de abril de 1989, 24 de julio de 1990, 15 de junio de 1992 y 3 de junio de 1993, entre otras muchas) la de que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la normativa contenida en el artículo 1.101 del Código Civil, no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento o del cumplimiento anormal del contrato, siendo preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible'. Ahora bien, no sólo es necesario la existencia de un daño evaluable, cierto y concreto, sino que dicho daño sea imputable al contratante que ha obrado con culpa, negligencia o falta de diligencia, pues como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1973: 'los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101 , según la doctrina mantenida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 19 de mayo de 1960y 5 de julio de 1971, son: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa, negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a las otras contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos'. Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010declaró: 'El artículo 1091 CC, en el cual se establece que 'las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos' no comporta que cualquier incumplimiento contractual genere necesariamente la obligación de resarcir, pues este precepto debe entenderse complementado con el artículo 1101 CC, del cual se infiere que la obligación de indemnizar que se impone a quienes incurrieren en dolo o negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y a los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas, tiene por objeto 'los daños y perjuicios causados' y no el incumplimiento en abstracto.'

No están acreditados los daños y perjuicios, pues la actora en su demanda se limita a mencionar que los daños son la pérdida que han tenido que soportar como consecuencia de las liquidaciones giradas en su contra, más los intereses legales que correspondan, y minorado por las liquidaciones giradas a su favor y los intereses que en su caso se correspondan, sin practicar prueba alguna al respecto sobre los cargos que se dicen producidos por razón de dichos contratos, incluso mediante las copias de los movimientos de su cuenta corriente donde constasen los mismos, sin que por otra parte la contraria pudiera desvirtuarlos o contradecirlos, en su caso, que tampoco justifica mínimamente en su escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia, como también se analizará a continuación, por haberlo constituido en motivo del recurso en sede de dicha impugnación de la sentencia.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la estimación del recurso, revocando la sentencia dictada, dictando otra en su lugar por la que se desestima en su integridad la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante, en virtud del artículo 394 de la LEC, sin necesidad de abordar los restantes motivos.

SEXTO.- Recurso planteado por Dª. María Dolores.- Sobre la falta de pronunciamiento de la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

En cuanto a su aspecto formal, este defecto procesal ahora alegado, por vulneración del artículo 218 de la LEC, al omitirse dicho pronunciamiento sobre la acción subsidiaria ejercitada, debió en todo caso haberse planteado mediante la solicitud de subsanación y complementación de sentencia, de acuerdo con el artículo 215 de la LEC, y al no hacerlo nuca puede articularse como motivo del recurso, por prescripción del artículo 459 de la LEC, que exige denuncia del mismo en el momento procesal oportuno, para constituirlo como tal; en segundo lugar, y entrando en la cuestión de fondo, se articula inadecuadamente pues no se impugna pronunciamiento alguno perjudicial para la apelante, como exige el artículo 458 de la LEC, por lo que la petición de aplicación de la acción subsidiaria de daños y perjuicios hubiera bastado alegarla en la oposición al recurso de contrario, a fin de que fuera tenida en cuenta caso del prosperar el mismo.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- Costas de esta alzada.-

La estimación del recurso del Banco Santander determina la no imposición de costas en esta alzada, en tanto que la desestimación del planteado por la demandante, comporta la imposición de costas por el mismo, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemos ESTIMARel recurso interpuesto por BANCO SANTANDER S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid en fecha veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve, autos de Procedimiento Ordinario nº 984/18, REVOCANDOla misma, dictando otra en su lugar por la que se desestima en su integridad la demanda interpuesta contra el mismo por Dª. María Dolores, con imposición de costas en primera instancia a la demandante.

2º) Se desestima el recurso planteado por Dª. María Dolores.

3º) Las costas de esta alzada se imponen a Dª. María Dolores, sin especial pronunciamiento de las causadas por BANCO SANTANDER S.A.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por BANCO SANTANDER S.A., de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, que se computará de la forma que establece el artículo 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 9 de junio de 2020.

La presente resolución no ha podido ser firmada

digitalmente, por causa transitoria, por lo que su

documento original, con firma manuscrita, queda

en custodia de la Oficina del Órgano Judicial.