Sentencia CIVIL Nº 149/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 52/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/007804
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0007804
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 52/2019
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo - UPAD Civil /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 912/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: PROMOCIONES ECHEULI S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado/a / Abokatua: RODRIGO RAFAEL VILALLONGA ELORZA
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000
PORTUGALETE
Procurador/a / Prokuradorea: OIHANA PEREZ VALCARCEL
Abogado/a/ Abokatua: GUILLERMO TREKU ANDONEGUI
S E N T E N C I A N.º 149/2019
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
D.ª BEGOÑA LOSADA DOLIA
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
912/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo - UPAD Civil, a instancia de PROMOCIONES
ECHEULI S.A., apelante - demandado, representada por la procuradora D.ª PAULA BASTERRECHE
ARCOCHA y defendida por el letrado D. RODRIGO RAFAEL VILALLONGA ELORZA, contra COMUNIDAD
PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 PORTUGALETE, apelada-demandante, representada
por la procuradora D.ª OIHANA PÉREZ VALCÁRCEL y defendida por el letrado D. GUILLERMO TREKU
ANDONEGUI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 5 de noviembre de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Oihana Pérez Valcárcel, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 N º NUM000 DE PORTUGALETE contra la mercantil 'PROMOCIONES ECHEULI S.L.,', y en consecuencia, -DECLARO que la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 n º NUM000 de Portugalete tiene derecho a la supresión de barreras arquitectónicas mediante la instalación de un ascensor, -CONSTITUYO al efecto las servidumbres necesarias al objeto de ejecutar las obras de accesibilidad conforme al Proyecto y planos elaborados por la arquitecta Dª Juana y Dª Luisa , en el documento n º 10 de la demanda.

-CONDENO a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

-CONDENO a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 n º NUM000 de Portugalete al pago a la mercantil demandada de la cantidad de CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (5.736,72€), junto con los intereses legales que dicha cantidad devenga desde el doce de diciembre del dos mil dieciseis hasta el día de la fecha, y a los intereses legales incrementados en dos puntos desde el día de la fecha hasta su completo pago.

-Se imponen expresamente las COSTAS de este procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Promociones Echeuli, S.A., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 52/19 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Por providencia de fecha 15 de marzo de 2019 se señaló el día 29 de abril de 2019 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO. - Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por la parte demandada, Promociones Echeuli, S.A.

contra la sentencia que se dictó en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo que estimaba la pretensión que ejercitaba la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Portugalete frente a esta representación; son motivos que alega en fundamento de su pretensión revisora de la sentencia; inexistencia de controversia entre las partes sobre los presupuestos o requisitos de constitución de la servidumbre que insta la comunidad demandante para en su caso ejecutar la obra de instalación de ascensor, teniendo ello al entender de esta parte en su caso trascendencia en el pronunciamiento de las costas; en cuanto a la legitimación de la parte actora, reincide en que la misma no ostenta personalidad al no existir como una comunidad o subcomunidad independiente, siendo que ella no puede demandar frente a esta parte ninguna acción en interés de una comunidad inexistente, no teniendo por ello legitamación ad causam, como le reconoce la sentencia recurrida; en todo caso y sin que se haya pronunciado la juzgadora respecto de la también falta de legitimación ad procesum de la parte actora, lo que conlleva una omisión de los pedimentos de esta parte, es lo cierto que tampoco se ha aportado el acuerdo comunitario autorizando al presidente de comunidad la presentación de la demanda; admite que pudo existir cierta confusión en la contestación a la demanda, en cuanto se decía que se invocan las excepciones de falta de legitimación tanto procesal como ad causam, si bien es lo cierto que ambas se invocan respecto del fondo, en cuanto que se entendía por esta parte que no tenía legitimación ni falta de capacidad para ser parte, siendo así que la juzgadora resuelve desde la perspectiva ad causam y nada dice en relación a la inexistencia de autorización de la junta para plantear esta demanda.

En cuanto al fondo, se discrepa de la valoración de la prueba y, en concreto, de la prueba pericial presentada por la parte actora; efectúa la impugnación de los extremos de la prueba que estima inciden en falta de concreción o, en su caso, de rigor técnico considerando que no puede ser tenido como válido.

En línea con lo anterior, al venir a estimar el informe pericial sobre la necesidad de la ocupación de la parte del local y establecimiento de la servidumbre, lo que entiende es que se aplica indebidamente el artículo 9.c)LPH , así como el artículo 99513__h6_1109art>1106 CCivil, siendo incumplido el principio de indemnización de los daños y perjuicios, debiendo en su caso a esta parte ser satisfecho tanto el daño emergente como el lucro cesante.

En cuanto a las costas, estima que no deben ser impuestas a esta parte en tanto que esta parte no se opuso al establecimiento de la servidumbre, e incluso en cuanto que en el petitum de la demanda, en el nº 3, no concretaba una cantidad, interesando que el juzgado fijara la indemnización ofreciendo unos parámetros para su cálculo, se estimaba que se proponía de forma inadecuada en la demanda, por lo que se debe tener en cuenta a la hora de ponderar las circunstancias para la imposición de las costas.

Termina solicitando la estimación del recurso.



SEGUNDO .- Excepción de falta de legitimación de la parte actora.

En este punto y como a las partes consta, esta misma Sala tuvo ocasión de resolver sobre la posibilidad de actuar esta comunidad actora de forma independiente a las DIRECCION001 NUM001 y NUM002 , y ello por entender que las tres portales venían actuando como subcomunidades independientes (Auto dictado por la Sala en fecha 3 de mayo 2018 en el AOR 506/2016 ante el Juzgado de Instancia nº2 de Barakaldo), y en el que se decía en el fundamento tercero 'en tal conclusión se ratifica la admisión de las contestaciones por cada portal, es decir, de los números NUM000 , NUM001 y NUM002 de la DIRECCION000 de Portugalete como entidades con capacidad para ser parte (persona jurídica) como capacidad procesal (comparecieron en juicio por su legal representante)'.

Y desde lo trascrito es evidente y manifiesto que, sí tienen capacidad como tal comunidad (la ahora actora) para defenderse de la demanda que el apelante le interpuso y de forma individual y separada de las otras dos comunidades, es manifiesto que tiene capacidad a su vez para poder interponer demanda en defensa de sus derechos; es más, la actuación fuera del proceso de la parte apelante demandada viene a ratificar que está aceptando la existencia de la actora como comunidad independiente, en cuanto que consta su asistencia como copropietario a las juntas y con atribución individualizada de cuota de participación en cada una de ellas (cuestión distinta será su aceptación de la cuota), llegando incluso a acuerdos con alguna de ellas de forma separada, como se refleja del documento aportado con la demanda y contestación, en que se vienen a suscribir acuerdos de venta de parte de las lonjas.

En definitiva, en este punto se ratifica la sentencia, ya sea como legitimación procesal ya sea ad causam, como la sentencia recurrida la estima apreciada.



TERCERO - Falta de legitimación activa. Ausencia de autorización de la junta de propietarios al presidente de la comunidad para plantear demanda.

La parte apelante también invoca ausencia o falta de acuerdo expreso de la Junta autorizando al presidente de la comunidad para entablar el presente procedimiento.

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 422/2016 de 24 Jun. 2016, Rec. 458/2014 '....es pacífica la doctrina jurisprudencial de esta Sala (reiterada, con precisiones, en las sentencias 676/2011, de 10 de octubre , 204/2012, de 27 de marzo - ambas citadas por el recurrente -, 768/2012, de 12 de diciembre , 659/2013, de 19 de febrero , y 757/2014, de 30 de diciembre ) que declara la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario.

Según esta doctrina, aunque la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige de modo expreso el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca ( art. 7.2 LPH ) y de reclamación de cuotas impagadas ( art. 21 LPH ), esta sala ha entendido que no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad, entre los que la citada STS de 27 de marzo de 2012 considera comprendida precisamente 'la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes'.

Es decir, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal reconozca al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, la jurisprudencia ha matizado que 'esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias' ( sentencia 659/2013, de 19 de febrero , citada por la más reciente 622/2015, de 5 de noviembre ).

'......el motivo ha de ser desestimado porque, dado el orden del día, que incluía la aprobación, si procediera, del cerramiento de las terrazas de la fachada que daba al puerto y al jardín, y dado el desarrollo de la junta, en la que por mayoría no se aprobó el cierre de las terrazas y se acordó que la comunidad 'tome las acciones legales pertinentes para que se restituyan las terrazas de la fachada que dan al puerto y a la zona de jardín, a su estado original', ha de entenderse suficientemente cumplido el requisito de la autorización expresa al presidente de la comunidad para demandar al hoy recurrente, ya que lo contrario supondría exigir adiciones superfluas o fórmulas sacramentales que no aportarían nada esencial a la expresión de la voluntad de la junta...' Igualmente esta Sección Tercera también ha tenido ocasión de resolver sobre esta controversia, y asi al respecto hemos dicho en sentencia de 26/4/2018 que 'Por lo que hace al primer motivo del recurso esto es la falta de legitimación activa del presidente de la Comunidad para contestar a la demanda al no existir una Junta de Propietarios que autorice al presidente para ello ciertamente la STS de 10 de octubre de 2011 recoge: ' El artículo 13.3. de la LPH señala que el presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él en todos los asuntos que le afecten (de tipo orgánico, ha dicho esta Sala en numerosas sentencias) mientras que el artículo 14 .d) pone a cargo de la Junta de copropietarios aprobar o reformar los estatutos y determinar las medidas de régimen interior; debiendo el presidente actuar de conformidad con los acuerdos de la Junta, válidamente adoptados, de los que es mero ejecutor ( STS 11 de diciembre 2000 ).

En lo que aquí interesa supone que el presidente, si bien representa a la Comunidad, ello ha de tener por base la ejecución de acuerdos de la junta sobre asuntos de interés general para aquélla. La representación de la comunidad en juicio y fuera de él del presidente no tiene un contenido 'en blanco', de tal forma que esa representación sirva para legitimarle en cualquiera de sus actuaciones. Es la junta de propietarios la que acuerda lo conveniente a sus intereses y el presidente ejecuta; su voluntad no suple, corrige o anula la de la junta ( STS 20 de octubre 2004 ).

No se trata, por tanto, de poner duda que la representación de la comunidad de propietarios le corresponde al presidente, que es el único legitimado legalmente para representar judicialmente a la comunidad. Se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente.' Dice la sentencia de 6 de marzo de 2000 : 'No es dudoso que esa competencia legal no puede desaparecer por una concepción dictatorial de la figura del Presidente... Una aplicación de la norma adecuada a la realidad social presente ( art. 3º. C Civil ) rechaza cualquier concepción doctrinal que elimine las competencias de la Junta en favor del autoritarismo de la figura de su Presidente'. Y así mismo que ' Legitimación activa del presidente para instar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios.

Se precisa de acuerdo adoptado válidamente en Junta de Propietarios.

A) La doctrina jurisprudencial pese a no desconocer que el presidente de la comunidad de propietarios asume la representación orgánica de la comunidad declara que la actuación del presidente en defensa de aquella ha de autorizarse a través de un acuerdo adoptado válidamente en el ámbito de las competencias de la comunidad, ya que de conformidad con el artículo 13.5 de la LPH es a la Junta de Propietarios a la que corresponde 'conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio de la comunidad. Asimismo la jurisprudencia es clara cuando exige que el acuerdo para actuar en juicio en defensa de los intereses de la Comunidad es requisito indispensable atribuido a la Junta de Propietarios ( SSTS 11 de diciembre de 2000 [RC 3429/1995 ], 6 de marzo de 2000 [RC 1726/1995 ], 23 de diciembre de 2005 [RC 1844/1999 ]).

B)Por lo expuesto, se declara como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta.

Pues bien en el presente caso se ha de tener en cuenta que no existe duda de la representación acreditada del presidente respecto dela Comunidad la cual se ve objeto de demanda en virtud de un acuerdo precisamente comunitario que es impugnado por la actora que versa sobre la rehabilitación de la fachada comunitaria , y por tanto es evidente que el presidente no emprende acción alguna sin el acuerdo de la Junta de la Comunidad, sino que el supuesto es totalmente dispar limitándose en su presidencia y representación a defender la legitimidad del acuerdo impugnado, acuerdo por demás ratificado por la voluntad comunitaria en reiteradas ocasiones, que consiste en la reparación de un elemento común art.10.1 LPH como defiende la parte contraria por tanto el motivo se desestima'.

Desde lo razonado; son antecedentes necesarios para la resolución en el sentido desestimatorio que de esta excepción se va acordar que: en junta del 7 de junio 2007 la comunidad actora trató el tema de la instalación de ascensor no alcanzado mayoría (consta voto en contra de la instalación por parte de promociones Echeuli; el 1 de septiembre 2015, la comunidad aprobó la instalación con mayoría cualificada, oponiéndose con su voto Promociones Echeuli, que representaba el 28% de las cuotas de participación; en fecha 16 de mayo 2016, la Comunidad celebra junta y fija al cantidad indemnizatoria a favor de Echeuli, acuerdo comunitario que es impugnado por ésta dando lugar al procedimiento 506/2016. En junta de 9 de noviembre 2016 se da cuenta a la Comunidad de la demanda interpuesta contra ella por Echeuli y se autoriza al presidente para comparecer en nombre y representación de la Comunidad en defensa de toda clase de pretensiones y ejercicio de acciones, nombrando como abogados y procuradores a los expresamente especificados. Y si bien es cierto que en esta Junta se dice que es demandada la Comunidad, nada obsta ni impide comprender en esas expresiones genéricas antes referidas que se comprende y faculta al presidente para representar a la comunidad en todo aquello que le favorece, ejercitado las acciones legales que le asistan, más cuando si se está refiriendo a la impugnación de la instalación del ascensor, ello viene conexionado a la pretensión ahora instada, que no es sino la constitución de la servidumbre para que el ascensor sea instalado.

En consecuencia, estimamos que tampoco podemos apreciar la falta de legitimación activa denunciada desde este requisito, y ello porque, efectivamente, le consta de forma manifiesta al apelante que la Comunidad ha autorizado en ejercicio de cuantas acciones venga referidas al asunto del ascensor.



CUARTO .- Constitución de servidumbres necesarias al objeto de instalación del ascensor.

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 819/2010 de 15 Dic. 2010, Rec. 506/2007 'La posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos es algo que no se cuestiona. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho sin limitaciones de la Comunidad por el que, sin más requisitos que la obtención del 'quórum' necesario, que con la nueva redacción del art. 17.1 de la LPH , es el de las 3/5 partes de total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta es afirmativa con matices.

El régimen jurídico impuesto en la LPH permite que los elementos privativos estén sujetos, en beneficio de los demás y de la comunidad, a determinadas limitaciones, como son las impuestas en el artículo 9.1 c ) consistentes en 'consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17 , teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados'. Supone que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si estos son imprescindibles para la ejecución de los acuerdos aprobados con las mayorías necesarias y responden a un interés general de todos los comuneros.

El interés general, con referencia a las fincas antiguas, resulta de ser el ascensor un elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en el inmueble, que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización de las viviendas y se asimila en cierto modo al concepto de 'barreras arquitectónicas', que es posible y necesario suprimir.

De esa forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, mas allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del CC , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el art. 3 a) de la Ley .

En el caso, la prueba practicada y valorada correctamente en la sentencia del Juzgado, cuyas conclusiones se admiten, pone de relieve el escaso grado de afectación de la propiedad de la demandada y el escaso menoscabo de las posibilidades de aprovechamiento del local, teniendo en cuenta que está destinado y siempre lo ha estado a actividad comercial (actualmente a informática y, anteriormente, a mercería); que tiene una superficie de 49 metros y 38 decímetros cuadrados y que consta de dos partes claramente diferenciadas que son la superficie o zona comercial abierta al público con una superficie de 20 metros y una zona de trastienda destinada a almacén, con la ubicación de un baño que ocupa la restante superficie del local .

La superficie que se necesita para la instalación del ascensor se ubica siempre en la zona de la trastienda con la particularidad de que tan sólo se prevé instalar el hueco del ascensor sin que, en ningún caso, se sitúe en el local el cuarto de máquinas ni se condenen ventanas del patio interior ni se incumple la normativa sobre distancias que ya se han contemplado en el volumen de ocupación. El hueco del ascensor iría detrás de la puerta de la trastienda en un lateral sin interrumpir el paso a otras zonas de la trastienda afectando exclusivamente a una zona de estanterías, con lo que queda sin tocar la zona de baño y demás de las trastiendas, con una superficie ocupada de 1,64 x 1,67, más la superficie de ocupación hasta el techo, y, obviamente, sin que las medidas de aislamiento ni insonorización supongan aumento o incremento de la superficie a ocupar.

Es evidente que con la instalación del ascensor no se inutiliza funcional ni económicamente el local ya que no se afecta la parte abierta al público y resta sin ocupar una zona importante de trastienda y servicios instalados en la misma (baño) que no se ven afectados en modo alguno por la ubicación del hueco del ascensor.

Lo pedido por la comunidad se puede entender, por tanto, incluido en el ámbito de las servidumbres que debe soportar el propietario porque si bien es cierto que la obra de instalación de ascensor supone una carga importante, también lo es que no es arbitraria ni innecesaria para la Comunidad, de tal forma que más que una verdadera expropiación, lo que implica es una ocupación de carácter menor.



QUINTO. - Como contraprestación a la obligación impuesta al propietario, el artículo 9.1 letra c de la LPH le reconoce al propietario afectado el derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios causados, los cuales vienen correctamente fijados en la sentencia de 1ª Instancia, a determinar en ejecución de sentencia, a salvo de los acuerdos a que pudieran llegar las partes, conforme a los siguientes criterios: a) una indemnización a precio de mercado, según locales de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad, correspondiente a la superficie en m2 invadida, según dictamen pericial, incluida la superficie de vuelo que se va a ocupar y calculada conforme al tiempo en que se proceda a la ejecución de las obras; b) una cantidad a tanto alzado por el demérito experimentado por el local como consecuencia de su menor superficie en la zona de trastienda precisando que, a falta de acuerdo sobre dicha cantidad y siendo necesario acudir en ejecución de sentencia a la designación de un perito judicial, los gastos de todo tipo que se generen correrán a cargo de la comunidad de propietarios actora; c) una indemnización dineraria por todas las consecuencias que la instalación del ascensor pueda producir a las demandadas en la relación arrendaticia existente en el local, debidamente acreditadas, incluidas posibles reducciones de la renta a percibir por la parte demandada durante la ejecución de las obras precisas para la instalación del ascensor u otras vicisitudes que, como consecuencia de las mismas, afecten a la relación arrendaticia y d) una indemnización dineraria para el supuesto de que, como consecuencia de la ejecución de las obras precisas, se causen daños al local previa acreditación fehaciente de los mismos...' Hasta aquí transcripción literal de la sentencia del Tribunal Supremo.



QUINTO .- Alegado error en la valoración de la prueba y en su caso de la apreciación y asunción de las conclusiones establecidas en la prueba pericial de la parte actora, debemos comenzar recordando que la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( Sentencias de 12 de noviembre de 1988 EDJ1988/8934 , 9 de diciembre de 1989 , 19 de noviembre de 2002 EDJ2002/51320 , 18 de julio de 2003 EDJ2003/50777 , 19 de abril EDJ2004/26042 y 6 de octubre de 2004 EDJ2004/143914, etc.) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba que la valoración de la prueba pericial solo puede ser combatida en casación cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.987 26 mayo 1.988, 28 enero 1.989, 9 abril 1.990 y 29 Enero 1.991). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (Sª 10 de marzo 1.994), al haber conculcado las mas elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998 ), lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios mas o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuanto a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 Marzo 1.999 '... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no estan codificadas, han se ser entendidas como las mas elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las mas elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...'.

Carecen, por tanto, de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga conclusiones absurdas e ilógicas o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( Sentencia de 29 de abril de 2005 EDJ2005/55117 , también las de 18 de diciembre de 2001 EDJ2001/49211, 3 de marzo EDJ2004/7009, 24 de mayo EDJ2004/51796 , 13 de junio , 19 de julio EDJ2004/86793 y 30 de noviembre de 2004 , entre las recientes).

Al respecto debemos recordar que respecto de la valoración de la prueba pericial señalar que la modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva L.E.C. en la prueba de peritos.

Al permitirse, por los arts. 336 y ss. L.E.C ., la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que, en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias, que posteriormente se argumentarán en los escritos de alegaciones.

Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: 1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (RAJ 1994/848 ).

2º Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (RAJ 1989/8793 ).

3º Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (RAJ 1995/179 ).

4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C., a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (RAJ 1997/2542 ).

La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica: 1º Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial: STS 17 de junio de 1.996 (RAJ 1996/5071 ).

2º Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc.: STS 20 de mayo de 1.996 (RAJ 1996/3878 ).

3º Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (RAJ 1991/109 ).

4º Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo.

a) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (RAJ 1998/2387 ).

b) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 julio 1995 (RAJ 1995/6002 ).

c) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 julio 1988 (RAJ 1988/5717 ).



SEXTO .- Caso analizado .

La sentencia que ahora se recurre debe ser ratificada porque partiendo de la acreditación manifiesta de existencia de personas de avanzada edad en el edifico y acogiendo el informe técnico de la Sra. Luisa , quien declara que para la instalación del ascensor es necesaria la afectación de las parcelas de garaje nº NUM003 y NUM001 propiedad de la demandada, siendo esta afectación mínima, al estar situada en la parte trasera de las mismas y que no disminuyen su posibilidad de aparcamiento dado que la configuración de las mismas solo permitía, tanto antes como ahora, la posibilidad de aparcar un solo vehículo, y que esta afectación será necesaria tanto para instalar el ascensor como si se baja a cota cero, resulta manifiesto que la sentencia recurrida ha efectuado una correcta valoración y ponderación de los informes técnicos, haciendo la adecuada ponderación de los derechos de las partes, tal y como en la jurisprudencia se establece, lo que trae consecuencia de ratificar la sentencia sobre la necesidad de la constitución de la servidumbre en la forma y extensión que se establece en los informes acompañados con la demanda.

Y en cuanto a la indemnización fijada, nuevamente debemos compartir la sentencia recurrida, quien haciendo una ponderación de las mediciones del perito en el momento del juicio sobre el método al que acudió para poder llegar a establecer una cantidad del valor medio por metro cuadrado aplicado a la superficie que va a quedar afectada y sin que la parte demandada haya aportado prueba contradictoria que la desvirtúe, es de ratificar claramente al indemnización fijada en tanto que viene a ser fijada atendiendo precisamente a los parámetros que en la resolución de nuestro Alto Tribunal, y que se ha reseñado en el fundamento previo viene a establecer como presupuestos atendibles para fijar la indemnización En consecuencia, se desestima el recurso y se ratifica la sentencia.

SÉPTIMO .- En cuanto a las costas, se hace expreso pronunciamiento de las devengadas en el recurso, y en cuanto a las de instancia, no se considera que asista ninguna razón ni dudas de hecho ni de derecho que permitan no hacer expreso pronunciamiento sobre ellas al demandado.

OCTAVO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'PROMOCIONES ECHEULI S.L.' contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo en autos de procedimiento ordinario nº 912/16, de fecha 5 de noviembre de 2018 y Auto aclaratorio de 20 de noviembre de 2018 y de que este rollo dimana, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0052 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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