Sentencia CIVIL Nº 149/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 622/2018 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00149/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMP
N.I.G. 47186 42 1 2018 0002788
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000622 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000158 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO
Abogado: ANTONIO MORALES PLAZA
Recurrido: Eliseo , Frida
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO, JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado: CARLOS MARTIN SORIA, CARLOS MARTIN SORIA
S E N T E N C I A
Ilmos Magistrados Sres.:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS (Presidente en funciones)
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ (Ponente)
En VALLADOLID, a quince de abril de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 3ª, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 158/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7
de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 622 /2018, en
los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por la Procuradora
de los tribunales, Dª. MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO, asistida por el Abogado D. ANTONIO

MORALES PLAZA, y como parte apelada, D. Eliseo , y Dª Frida , representados por el Procurador de los
tribunales, D. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado D. CARLOS MARTIN SORIA, sobre
RESARCIMIENTO POR DAÑOS Y PERJUICIOS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Don FRANCISCO
JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 12 de septiembre de 2018 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO N. 158/2018 del que dimana este recurso.

Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimando la demanda presentada por D. Eliseo Y Dª Frida contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., acogiendo la acción de resarcimiento de daños y perjuicios condeno a la demandada a pagar a los actores la cantidad de once mil doscientos setenta y siete euros con treinta y un céntimos (11.277,31), más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Las costas se imponen a la demandada.' Que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, oponiéndose las partes contrarias.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 11 de abril de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Por el recurrente se interpone recurso en base a tres motivos esenciales: 1. En primer lugar, se alega por la parte recurrente un error en la valoración de la prueba practicada al considerar que la información contenida en el folleto informativo de la ampliación de capital era incorrecta o insuficiente, basando su impugnación en el análisis de los documentos que componían dicho Folleto (documento del registro emisor y la nota sobre las acciones).

2. También se fundamenta el recurso de apelación en la existencia de ciertos hechos posteriores a la suscripción de acciones por los actores que deben ser tenidos en cuenta a la hora de valorar la prueba. En concreto, se sostiene que la resolución recurrida obvia injustificadamente las conclusiones alcanzadas en el informe pericial aportado por la parte demandada junto con su contestación a la demanda, lo que -entiende- vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva; en especial en lo relativo a la valoración de la necesidad de re-expresar las cuentas anuales del ejercicio 2016 y la comunicación a la CNMV realizada el 3 de abril de 2017, así como de los informes trimestrales y las noticias de prensa obrantes en las actuaciones y el informe de la firma auditora PWC o DELOITTE.



SEGUNDO . - Sobre la insuficiencia y inexactitud de la información suministrada a los inversores en el Folleto. Examen de la acción indemnizatoria ejercitada por los actores: responsabilidad del emisor por el Folleto -art. 38 TRLMV- La sentencia apelada, en su FD 2º, estima la acción indemnizatoria basada en las inexactitudes denunciadas en el folleto, para lo cual realiza un examen exhaustivo del Folleto y acoge las conclusiones alcanzadas por el informe emitido por la auditora DELOITTE en fecha 6.6.2017 a instancias de la JUR y el propio elaborado por la CNMV de 23 de mayo de 2018, para terminar coligiendo que las cuentas anuales de la demandada del ejercicio 2016 no reflejaban la imagen fiel de su situación financiero patrimonial, lo que provocó una errónea valoración en los inversores en la decisión de acudir a la ampliación de capital.

El Tribunal Supremo nos recuerda en su sentencia nº 23/2016, de 3 de febrero de 2016 ( casoBANKIA ) que: ' en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones'.

En este sentido, el legislador ha querido trasladar al mercado secundario la responsabilidad del emisor basada en el daño causado por sus inexactitudes e incorrección. En concreto, el apartado 3 del art. 38 TRLMV establece que 'de acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante', añadiendo en el siguiente párrafo que 'la acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto'. En cuanto a las condiciones reglamentarias para el ejercicio de esta acción de responsabilidad, conviene tener presente que el propio art. 27 del RD 1310/2005 fija un período de doce meses de validez del folleto informativo.

a) Falta de exactitud o corrección de la información suministrada en el Folleto Como ya expusimos en las sentencias de misma Sección 3ª de la Audiencia Provincial nº 73/2019, de 22 de febrero y la nº 131/2019, de 2 de abril (esta última en el ejercicio de las mismas acciones indemnizatorias que ahora se examinan), conviene recordar que el apartado 1 del art. 37 TRLMV establece que 'atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores', añadiendo en su apartado 3 que 'formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes: a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera; (...) e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible' .

Es, por tanto, información necesaria y esencial la relativa la 'suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas...', lo que nos lleva a preguntarnos si los datos financieros y contables facilitados a los inversores al tiempo de la ampliación eran fidedigna y se ajustaba convenientemente a la realidad económica y financiera de la entidad. Pues bien, sobre esta cuestión adquiere especial relevancia la comunicación a la CNMV que el Consejo de administración realiza el 3 de abril de 2017 (Hecho Relevante que constituye un hecho notorio o de público conocimiento en términos procesales que no precisa de prueba -art. 281.4-) en el que, en base a la información recabada del departamento de auditoría interna, la entidad reconoce 'determinadas insuficiencias de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos' -por importe de 160 millones de euros según estimación estadística-, y posible 'necesidad de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones de crediticias dudosas' -145 millones de euros-. Según reza el propio comunicado, tales 'circunstancias fundamentales' afectarían directamente al patrimonio neto de la entidad en la medida en que 'provienen de ejercicios anteriores a 2015'.

La lógica pregunta que nos planteamos es la siguiente: ¿Se puede considerar que tales irregularidades contables -por valor de 205 millones de euros- incluidas en las cuentas del 2015, tienen entidad suficiente como para determinar la incorrección o inexactitud del folleto y, por ende, comprometer el consentimiento prestado por los actores? En nuestra opinión la respuesta a esta preguntar debe ser afirmativa por un doble motivo: En primer lugar, porque la información suministrada en el Folleto y las cuentas anuales puestas a disposición de los inversores en el momento de suscribir las acciones, no se ajustaban, como el propio Consejo de administración reconoció a principios de abril de 2017, con la realidad de la situación financiera de la entidad, especialmente en lo que al patrimonio neto se refiere. No parece dudoso que la consecuencia de provisionar tales créditos garantizados por el Banco Popular no fue otro que 'llevar a pérdidas' tales activos en el balance, con la evidente variación, no solo del patrimonio neto, sino también de los índices de solvencia, ratios de cobertura, rentabilidad y calidad de activos que se incluyen de forma recurrente en el folleto informativo.

Ahora bien, ¿nos encontramos ante irregularidades contables de relevancia o, al menos, de suficiente trascendencia como para justificar el error vicio en el consentimiento prestado por los inversores? Pues bien, es cierto que si atendemos al criterio seguido por la firma de auditoría - PwC - adjuntada a la propia comunicación del Hecho Relevante del 3 de abril de 2017, las mismas 'no representan por sí solos, ni en su conjunto, un impacto significativo en las cuentas de la entidad al 31 de diciembre de 2016', por lo que aconseja la no reformulación de las cuentas anuales, e introducir correcciones retroactivas en los estados financieros del primer semestre de junio de 2017. Sin embargo, nada o poco tiene que ver el punto de vista de la firma auditora, o el criterio que pueda sostener un departamento de auditoría interna de la entidad de crédito en relación con la necesidad de reformular las cuentas, con la obligación que asiste a la entidad emisora de suministrar información veraz, precisa y suficiente sobre sus estados financieros, algo que parece difícil de sostener a la vista de las graves irregularidades contables puestas de manifiesto en el hecho relevante comentado.

En este sentido, nos parece interesante resaltar que, si bien las incorrecciones no merecieron a juicio de la empresa auditora y del propio consejo de administración la necesidad de reformular las cuentas, no es menos cierto que presentaban entidad suficiente como para que el consejo de administración decidiese comunicar de forma inmediata a la CNMV, con lo que ello suponía frente a sus inversores, la opinión pública y el riesgo cierto de generar una aún mayor volatilidad en los mercados cotizados. Y es precisamente este aspecto -la necesidad de comunicar a la CNMV- la que nos lleva a concluir que las irregularidades contables detectadas por el consejo sí que eran relevantes para el mercado cotizado, pues en caso contrario no hubieran trascendido en la forma en que se hizo y, en la medida en que hacían referencia a inexactitudes contables presentes ya en las cuentas del ejercicio 2015 y en los estados financieros trimestrales conocidos inmediatamente antes de la ampliación de capital, presentaban una importancia capital para cualquier inversor que se estaban planteando en aquel momento suscribir nuevas acciones.

En definitiva, el razonamiento es sencillo: si tales irregularidades contables eran lo suficientemente graves para como para ser puestas en conocimiento inmediato de la CNMV -antes incluso de ser corregidas en sus estados financieros del primer semestre del 2017-, con mayor razón le era exigible a la entidad haber presentado su situación financiera en mayo de 2016 libre de tales irregularidades en el momento de emitir las nuevas acciones.

En segundo lugar, no se puede ignorar que la comunicación de este 'hecho relevante' en abril de 2017 fue una de las causas que provocó la retirada masiva de depósitos por parte de los clientes de la entidad.

Es cierto que el motivo por el que la Comisión Rectora del FROB adoptó la Resolución de fecha 7 de junio de 2017, por la que se acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR), fue la salida masiva de depósitos acaecida desde abril de 2017, lo que generó una súbita iliquidez del banco, y no la supuesta incorrección de la información financiera mencionada. No le falta razón a la parte apelante, pues parece razonable pensar que, si no se hubiera producido la fuga de depósitos en los meses de abril/mayo y principios de junio, el JUR no hubiera actuado de la manera que lo hizo.

Ahora bien, el hecho de que se comunicara la incorrección de las cuentas por un importe superior a los 200 millones de euros, y que tales irregularidades trajeran causa en ciertas 'operaciones crediticias dudosas' no provisionadas desde antes de 2015, no parece que hubiera contribuido a frenar las salidas ingentes de depósitos, por lo que no parece tan acertado desvincular las incorrecciones contables graves (al menos lo suficientemente graves -como decíamos- para justificar su comunicación a la CNMV) con la resolución promovida por la JUR. Por otro lado, el que la fuga de depósitos comenzara a las pocas semanas de la comunicación de este 'hecho relevante' (1.870 millones de euros el 20 de abril de 2017) contribuye a dotar de mayor 'relevancia' si cabe a las irregularidades contables silenciadas por la entidad en sus cuentas e información disponible a fecha de la ampliación, y su posterior impacto en el fatal desenlace adoptado por la Junta Única de Resolución.

A todo lo anterior debemos añadir intangibles tales como la credibilidad de la propia entidad, sus estados financieros y de la propia auditoría a la que fue sometida la misma. La firma de PwC realizó un análisis puramente cuantitativo para concluir la 'importancia relativa' de las incorrecciones, pero a nadie se le escapa que tales desajustes contables -no detectados por la auditoría- generaron una importante incertidumbre en las cuentas de la entidad, lo que sin duda contribuyó a la brusca pérdida de liquidez de la entidad en los meses posteriores.

En apoyo de lo anterior nos encontramos con el más reciente informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 aportado al acto del juicio, en el que el organismo detectó importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X , por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017.

Nos parece oportuno destacar del citado informe los siguientes aspectos: i) En primer lugar, el análisis de los ajustes contables comunicados a la CNMV como Hecho Relevante de 3.4.2017, y que hace la Comisión en los puntos 16 y 17 del informe. Nos llama la atención que, después de las correspondientes comprobaciones, el ajuste inicialmente comunicado por insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos, en los que la entidad se había adjudicado la garantía vinculada a los mismos (160 millones de euros) se vio incrementada a la cifra de 369 millones de euros, esto es, un aumento antes de impuestos de 209 millones), lo que hubieran supuesto la minoración del resultado del ejercicio del Grupo en 126 millones de euros y de su patrimonio neto en 387 millones de euros, 'importe netamente superior al inicialmente estimado en el Hecho Relevante de 3 de abril'(sic). Hemos de recordar que el ajuste se registra en el patrimonio neto por provenir de ejercicios anteriores al ejercicio 2015, por lo que las inexactitudes afectarían incluso a las cuentas anuales anteriores al 2016 (en este sentido, el punto 24 del informe).

ii) Una segunda cuestión relevante a los efectos que ahora nos interesan es el examen de la materialidad cuantitativa o ' importancia relativa ' de los errores que efectúa la CNMV en relación con la que denomina 're- expresión' de la información financiera consolidada. En concreto, en el apartado 18 del informe expresamente se concluye que la cifra de importancia relativa utilizada por PWC en la auditoría de los estados financieros consolidados del ejercicio 2016 del Banco Popular fue de 114 millones de euros, mientras que atendiendo a los ajustes contables anteriormente referidos (387 M€) ' triplica la materialidad considerada por el auditor' .

El alcance de los errores en las cuentas anuales también se concluye por varios elementos cualitativos, como -se dice (apdo. 19 a 25)-: 1) la intencionalidad de algunos miembros de la alta dirección de incurrir en error sobre el cálculo de las provisiones individualizadas de saldos de clientes por deterioro (123 M€ antes de impuestos del ejercicio 2016); 2) desglose de ratios de capital regulatorio mejores de las reales por no haber deducido del capital regulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes (239 M€) que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada cabo en mayo de 2016.

iii) Finalmente, en el apartado IX.- Conclusiones , el informe asevera que aquellos ajustes contables comunicados el 3.4.2017 como Hecho Relevante, una vez analizados de forma razonada su naturaleza, importancia relativa y la intencionalidad mostrada por determinadas personas de la alta dirección de la Entidad para realizarlos, son materiales desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo y, por tanto, llevan a concluir que ' la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial' (punto 54, segundo párrafo).

b) Falta de una información completa, exhaustiva y suficiente en el Folleto informativo de la ampliación de capital No menos importante, a nuestro juicio, se encuentra el segundo de los motivos que nos permiten concluir que la información puesta a disposición por la entidad emisora a los inversores, a través del folleto, no era completa o suficiente. En este caso, no apreciamos irregularidad o inexactitud de la información, ni siquiera su omisión, sino que la entregada no era suficiente o, mejor dicho, no gozaba de un tratamiento adecuado, especialmente en lo relativo a los objetivos de la emisión.

En concreto, de la atenta lectura del folleto informativo nos llama poderosamente la atención la irrelevancia que se concede a las incertidumbres y riesgos que, paradójicamente, sí que ocupaban un papel central en el 'Hecho Relevante' comunicado a la CNMV el 26.5.2016 con ocasión de la aprobación por el Consejo de Administración y la Junta de accionistas de la ampliación de capital.

Nos referimos a determinadas circunstancias puestas de manifiesto en el apartado 5 relativo a la 'finalidad del aumento de capital' , que son tratadas de manera casi anecdótica o residual en el propio Folleto, cuando lo cierto es que presentaban uno de los objetivos esenciales, sino el principal, de la ampliación a la vista de los acontecimientos posteriores y la materialización de los riesgos anunciados (ver apartado 1 del hecho relevante de 2.4.2017, por importe de 123 millones de euros). En relación con esta cuestión, después de enfatizar que el objetivo de la ampliación era 'fortalecer el Balance y mejorar tanto sus índices de rentabilidad, como sus niveles de solvencia y calidad de activos' -algo obvio, por otra parte-, así como 'reforzar su modelo de negocio' basado en la banca comercial y minorista, de financiación de PYMES y autónomos, y del consumo, 'continuando de forma acelerada con la reducción progresiva de los activos improductivos', se refiere en el párrafo tercero la presencia de relevantes incertidumbres que -se dice- 'pueden afectar de forma significativa a sus estimaciones contables'.

En concreto, el comunicado expone como finalidad concreta de la ampliación su necesidad de gozar de un 'mayor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad que se materialicen determinados determinadas incertidumbres que puedan afectar significativamente a las previsiones contables' , pasando a continuación a señalar que si se 'materializasen total o parcialmente tales incertidumbres , se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento de 12 puntos porcentuales hasta el 50% ' (el subrayado es nuestro). La consecuencia inmediata de que se materialicen tales 'incertidumbres' sería la previsible generación de pérdidas contables en el ejercicio, las cuales quedarían cubiertas con el aumento de capital y con la lógica suspensión del reparto de dividendos.

Pues bien, antes apuntábamos que el Folleto sí que menciona estas incertidumbres, aunque con un tratamiento meramente tangencial, insuficiente y con absoluta falta de rigor. En particular, en el apartado 2 correspondiente a la 'aceleración de la normalización de la actividad' , se menciona la necesidad de 'aceleración de la reducción de activos improductivos' (pág. 17), básicamente, el negocio inmobiliario. El Folleto pone en valor la estrategia seguida desde el año 2015 indicando que la misma 'ha dado sus frutos ' y que tales activos improductivos 'han caído drásticamente ya en el año 2015' , presentado las buenas expectativas del sector para el futuro (págs. 19 a 21) para, finalmente, en la página 23 del Folleto señalar que ' adicionalmente, Popular reforzará su ratio de cobertura acelerando la estrategia de reducción de activos improductivos ', incluyendo un gráfico sobre la ratio de cobertura de estos 'activos improductivos' (de los que, se dice, el 87% se trata de activos hipotecarios o inmuebles directamente), en el que se da por hecho que el mismo pasará del 38% del primer trimestre del 2016 al 50% en el cuarto del mismo año, todo ello a pesar de que la leyenda que se incluye en el recuadro inferior, en negrita y enmarcado, advierte de que ' ciertas incertidumbres podrían dar lugar a provisiones durante el 2016 de hasta 4.700 millones de euros ...' .

Nada se añade al respecto. No se explican a qué tipo de 'incertidumbres' se está enfrentando la entidad y que pueden afectar tan decisivamente el balance y patrimonio neto de la entidad. Tampoco se aclara si estas provisiones traen causa de 'requerimientos regulatorios futuros' , o si las incertidumbres tienen relación con el mercado inmobiliario en general, o bien riesgos propios de la entidad como los que se pusieron de relieve por el departamento de auditoría interna al consejo y que este comunicó a la CNMV en la célebre comunicación del 3.4.2017. En cualquier caso, no parece que una información tan importante como era el objetivo de la ampliación , que mereció un tratamiento notable en la comunicación del consejo (doc. 1 bis, apartado 5), pudieran quedar reducida a una simple referencia parcial y anecdótica (pág. 23 de 35), desprovista de mayor concreción sobre las incertidumbres que acuciaban a la entidad, todo ello a pesar de ser capaz de concretar las eventuales provisiones en la nada desdeñable cantidad de 4.700 millones de euros.

Lo anterior nos permite inferir que la entidad emisora no fue del todo clara a la hora de plasmar en el Folleto los fines últimos que perseguía con la ampliación. Se ocupa el Folleto en plasmar la que denomina ' normalización de nuestra rentabilidad después de 2016 y la generación de capital futuro', de tal manera que se refuerza la idea de que la ampliación ('transacción') 'proporcionará más visibilidad a nuestro Negocio Principal, a nuestra franquicia líder en PYMES y autónomos, su rentabilidad y eficiencia, y nos permitirá incrementar nuestros retornos', obviando cualquier referencia al objetivo principal de la emisión que no era otro que permitir aumentar las ratios o niveles de cobertura que parecían inminentes en aquella fecha y por el importe nada despreciable de hasta 4.700 millones de euros. Todo ello sin tener en cuenta que la ratio de cobertura tomados como referencia en el folleto (38%; pág. 23) puede que tampoco se ajustar a la realidad contable conforme se explicó ampliamente más arriba.

Así las cosas, retomando las exigencias del folleto incluidas en apartado 3 del art. 37 del TRLSC, resulta que en el presente caso la entidad no presentó con claridad los motivos de la oferta y el destino de los ingresos, no facilitando esta información de forma fácilmente analizable y comprensible por los inversores, pues se utilizan términos abstractos y genéricos, sin precisar cuáles eran esos riesgos e incertidumbres que podrían llegar a generar provisiones por el importe que se menciona. Además, con independencia de que la información era insuficiente y que se privó a los inversores de elementos esenciales de juicio para decidir acudir a la ampliación, tampoco el tratamiento residual que se otorga en el folleto a esta información esencial permitió que los inversores pudieran analizar y comprender convenientemente los verdaderos riesgos que estaban asumiendo con la operación.

A estos efectos, resulta ciertamente llamativo que uno de los objetivos de la ampliación (reconocido claramente en la comunicación entregada a la CNMV del 26.5.2016 y no tan evidente en el folleto como apuntábamos) fuera la posibilidad de tener que provisionar durante el 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros en caso de que se produjeran 'ciertas incertidumbres', y que, al mismo tiempo, en el apartado 3º de las conclusiones del folleto se expresara que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuamos reforzando nuestros ratios de capital'.

c) Relación o nexo causal Como ya tuvimos ocasiones de señalar en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (sección 3ª) nº 131/2019, de 2 de abril , abogamos por una interpretación flexible o amplia de la relación causal, más garantista con el inversor, según la cual el folleto persigue crear un ambiente proclive a la inversión (postura acogida en legislaciones como la alemana o norteamericana), de tal manera que, si las inexactitudes u omisiones contenidas en el folleto son objetivamente idóneas para generar dicho 'ambiente inversor', la relación causal quedará acreditada por sí misma (teoría de la causalidad adecuada).

Nos parece importante resultar que en la doctrina española existe unanimidad sobre esta cuestión (vid.

Carlos Bertrán, L., GriImaldos García, M.L.; López Martínez, M.; Tapia Sánchez, M.R.; Valmaña ochaita, M.), como en el derecho comparado (Loss, l./seligman, J., en relación con el ordenamiento estadounidense, o respecto al ordenamiento alemán) , siendo un hecho generalmente admitido que la prueba de la confianza en el contenido del folleto es una prueba muy difícil de obtener, especialmente cuando nos hallamos ante un inversor/minorista que, como el caso que nos ocupa, seguramente no ha leído exhaustivamente el folleto, sino que habrá seguido la corriente inversora generada por otros inversores, algunos de ellos quizá institucionales, que sí lo habrán hecho.

De no ser así, se estaría dificultando extraordinariamente el resarcimiento por el daño sufrido, puesto que estos folletos no están realmente pensados para que los lea el inversor minorista, sino los profesionales intermediarios, a través de los que actúa en los mercados de valores y a través de los cuales la información se va diseminando en estos. Así, en ocasiones los inversores no leen los folletos, sino que estos simplemente depositan su confianza en el criterio de los intermediarios, por lo que la prueba de la relación causal sería ciertamente imposible (en este sentido, GRIMALDOS GARCÍA, S.I.).

En este contexto se debe de interpretar la posibilidad de que el inversor no hubiera leído el folleto, pero que, al mismo tiempo, se encuentre mediatizado por su contenido a través de otros instrumentos que el circundan (medios de comunicación, opinión pública en general, información de terceros asesores, etc...). Por otra parte, desde una aproximación quizás más teórica o economicista, también tendría cabida la denominada teoría de la eficiencia del mercado, que vincula la información contenida en el folleto con el precio de las acciones, de tal manera que, si la información no hubiera sido inexacta o incompleta, el precio no hubiera sido el mismo.

En consecuencia, nos parece razonable presumir que el inversor ha confiado en la información contenida en el folleto a la hora de invertir, por lo que con probar las inexactitudes del folleto se entiende probada también la relación de causalidad cuestionada por la juzgadora en la resolución dictada.

En base a lo expuesto, la existencia de importantes inexactitudes y omisiones habidas en el Folleto provocaron una representación equivocada de la solvencia y estado financiero y contable de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de la inversión realizada por el actor, percatándose tiempo después de tal adquisición que lo que realmente habían suscrito eran valores de una entidad con importantes necesidades de provisión de activos no confesadas, riesgos e incertidumbres no explicitados, graves incorrecciones en su balance desde antes del ejercicio 2015 no detectadas por la firma de auditoría, lo que dio lugar a un relevante comunicado a la CNMV que contribuyó decisivamente a la fuga masiva de depósitos y la posterior resolución de liquidación y venta por 1 € a otra entidad (Banco Santander), con la consiguiente amortización inmediata de las acciones de los actores y la consecuencia pérdida patrimonial.

Todo lo cual provocó un daño en el patrimonio del actor, quien vio reducida su inversión a '0' por aplicación de la Resolución de la JUR, existiendo responsabilidad de la entidad emisora conforme al art. 38.3 TRLMV, si bien exclusivamente respecto de aquellas adquisiciones efectuadas con posterioridad a la ampliación de capital, esto es, las efectuadas el 23 de junio, 30 de agosto y 29 de septiembre de 2016.

En base a las anteriores consideraciones procede ratificar la sentencia apelada, sin que resulte preciso entrar a examinar el resto de las acciones indemnizatorias ejercitadas en el escrito de demanda por razones de economía procesal.



TERCERO.- Costas Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante que ve rechazado su recurso

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se CONFIRMA con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquél el destino previsto en dicha disposición.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.