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Sentencia CIVIL Nº 149/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 566/2014 de 02 de Marzo de 2017
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 02 de Marzo de 2017
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARIN CASTAN, FRANCISCO
Nº de sentencia: 149/2017
Núm. Cendoj: 28079110012017100145
Núm. Ecli: ES:TS:2017:730
Núm. Roj: STS 730:2017
Resumen
Voces
Tipo de interés
Normativa M.I.F.I.D.
Swap
Vicios del consentimiento
Producto financiero
Entidades financieras
Servicio de inversión
Administrador único
Contrato de permuta financiera
Inversor
Comercialización
Operaciones financieras
Contrato de swap
Mercado de Valores
Instrumentos financieros
Sociedad de responsabilidad limitada
Empresas de servicios de inversión
Variabilidad del interés
Información precontractual
Acción de enriquecimiento injusto
Acción de anulabilidad
Objeto social
Abuso de derecho
Acción de nulidad
Responsabilidad
Práctica de la prueba
Único socio
Instituciones de inversión colectiva
Entidades de crédito
Servicios financieros
Diligencia del administrador
Carga de la prueba
Contrato de permuta
Test de idoneidad
Objeto del contrato
Test de conveniencia
Valoración de la prueba
Inadmision del recurso de casación
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a 2 de marzo de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la demandante Sociedad Promotora de Alquileres de Coslada S.L., representada por la procuradora D.ª María del Mar de Villa Molina y bajo la dirección letrada de D. Carlos Arjona Pérez, contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2014 por la sección 19.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación n.º 424/2013 , dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 1090/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 68 de Madrid, sobre nulidad de contratos de permuta financiera. Ha sido parte recurrida la entidad demandada Caixabank S.A. (sucesora procesal de Barclays Bank S.A.), representada por la procuradora D.ª Adela Cano Lantero bajo y la dirección letrada de D. Manuel Martínez González.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Antecedentes
«1.- Se declare:
A) Se declare la nulidad tanto del 'Contrato de Confirmación de Collar de Tipos de Interés' de fecha 23 de noviembre de 2006 como del 'Contrato Marco de Operaciones Financieras', con sus consecuencias y efectos restitutorios.
B)
C)
D)
»2.- Y que, en consecuencia de todo ello, se condene a la demandada a:
A) Que se proceda a retrotraer el saldo a fecha anterior a las liquidaciones practicadas y a deshacer los efectos de los productos desde el día de la formalización, devolviendo la actora, si fuera preciso, las cantidades que fueran ingresadas en su cuenta por la entidad financiera, todo lo cual se determinará en ejecución de Sentencia, debiendo añadirse los intereses legales de dichas cantidades desde las fechas de sus correspondientes cargos o abonos en cuenta, según corresponda.
B) Que subsidiariamente, se permita a la mercantil actora la resolución de los contratos sin coste alguno, anulando los cargos ya vencidos y pendientes de abonar, con la obligación de la demandada de indemnizar a dicha actora por los daños y perjuicios que le han sido irrogados en la cuantía correspondiente a los cargos que le han sido efectuados indebidamente, hasta el dictado de la sentencia, desde el inicio o subsidiariamente desde aquella fecha que determine el Juzgador, con las consecuencias inherentes a dicha cancelación en cuanto a las cantidades a retrotraer el saldo a fecha anterior a las liquidaciones practicadas y a deshacer los efectos del producto desde el día que se decrete su cancelación, devolviendo a la parte actora, si fuera preciso, las cantidades que fueran ingresadas en su cuenta por la entidad financiera, todo lo cual se determinará en ejecución de Sentencia, debiendo añadirse los intereses legales de dichas cantidades desde las fechas de sus correspondientes cargos o abonos en cuenta, según corresponda.
»3.- En cualquier caso, interesamos se condene a la demandada al abono de las COSTAS del procedimiento».
La entidad demandante alegó que la acción principal era la de nulidad contractual, sin que se ejercitase ninguna acción de cesación por abusiva de la
El Ministerio Fiscal informó sobre la existencia de una indebida acumulación de acciones, pues el juzgado carecería de competencia objetiva para hacer la declaración solicitada con carácter subsidiario en el punto «1 C)» de las peticiones de la demanda al ser competencia de los juzgados de lo mercantil, siendo el resto de pronunciamientos competencia de los juzgados de primera instancia.
Por diligencia de ordenación de 15 de septiembre de 2011 el juzgado apreció como indebidamente acumulada la pretensión subsidiaria contenida en el apartado C) del punto 1 de las peticiones de la demanda, y requirió a la parte demandante para que subsanara dicho defecto así como para que fijase el importe de la condena solicitada y concretara la cuantía del procedimiento.
La demandante contestó al requerimiento manifestando que desistía de la referida pretensión subsidiaria. A continuación, de conformidad con lo dispuesto en el
art.
Admitida a trámite la demanda y emplazada la parte demandada, esta contestó y se opuso a la demanda solicitando su íntegra desestimación con condena en costas a la demandante.
«Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador don Jorge Luis de Miguel López, en nombre y representación de SOCIEDAD PROMOTORA DE ALQUILERES COSLADA, S.L., contra BARCLAYS BANK, S.A. y, en consecuencia, declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés, con suelo y techo parcial suscrito el día 23 de noviembre de 2006, debiendo en consecuencia restituirse recíprocamente las cantidades respectivamente percibidas, todo ello con imposición de costas».
«Que estimando el recurso de apelación formulado por BARCLAYS BANK SA contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2012, dictada por el juzgado de primera instancia número 68 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y desestimamos la demanda en su día interpuesta por la entidad SOCIEDAD PROMOTORA DE ALQUILERES DE COSLADA SL contra dicha parte apelante, declarando no haber lugar a la misma, sin expresa imposición de las costas procesales causadas en el litigio».
«ÚNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el
artículo
El motivo se desarrollaba en tres apartados del tenor literal siguiente:
«1.- Sobre la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales en relación con la infracción de los
artículos
«2.- Sobre la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales en relación con la carga de la prueba respecto al asesoramiento recibido y sobre el perfil del cliente, en relación con la aplicación de los
artículos
«3.- Sobre la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales en relación al nivel de protección para las 'sociedades mercantiles de dimensión reducida' como la demandante y su condición de 'cliente bancario', su carácter de 'cliente minorista', en relación todo ello con la normativa específica del sector financiero aplicable y sobre el deber de diligencia del administrador de este tipo de sociedades mercantiles y la importancia o no de su perfil y nivel de formación en cuanto a cuestiones como la excusabilidad del error».
Fundamentos
Sus antecedentes más relevantes son los siguientes:
Para justificar el error vicio del consentimiento alegaba, en síntesis, que la demandante era una sociedad cuyo objeto social era la explotación de inmuebles en alquiler, que su administrador único, D. Eulogio , arquitecto de profesión, no tenía ningún conocimiento en temas financieros, que el contrato litigioso fue suscrito en 2006 tras cancelarse el previamente suscrito con la misma entidad en 2005, que para contratar dichos productos no se hizo entrega de ningún folleto explicativo ni se ofreció por parte del banco demandado la menor información sobre sus características y riesgos, ni sobre el coste de cancelación, limitándose toda la información a una llamada telefónica del responsable de su comercialización en la que se indicó que se trataba de un seguro gratuito muy adecuado para la entidad demandante, cuando en realidad, por su perfil minorista, no le convenía un producto de tan elevado riesgo, que tampoco se le entregó ni firmó el CMOF, al que ambos contratos de confirmación hacían referencia, que el producto ofertado y contratado en 2006 fue el denominado «Collar de tipos de interés», que dicho producto le había provocado fuertes pérdidas, y, por último, que no fue sino hasta la fecha en que intentó su cancelación (enero de 2009) cuando por parte de la entidad bancaria se le informó de su elevado coste (52.122,71 euros, que se debían sumar a las cantidades adeudadas por liquidaciones negativas, 38.701,69 euros a fecha 8 de abril de 2011).
1.º- La demandante SPAC es una sociedad dedicada al alquiler de locales mediante la cual su administrador y socio único, D. Eulogio , canaliza parte de su actividad profesional como arquitecto.
2.º- El 23 de noviembre de 2006 dicha sociedad suscribió con Barclays Bank S.A. (actualmente Caixabank S.A., parte recurrida) un contrato denominado «Confirmación de Collar de Tipos de Interés», con un nominal de 1.509.989,78 euros, inicio el 15 de noviembre de 2006 y vencimiento el 15 de marzo de 2015, estableciéndose un techo o «cap» del 5,35% y un suelo o «floor» del 3,85% (doc. 3 de la demanda).
Dicho contrato se suscribió previa cancelación de mutuo acuerdo y sin coste de otro anterior suscrito por las mismas partes el 14 de febrero de 2005, por un importe algo menor (docs. 1 y 2 de la demanda). El
3.º- En la documentación firmada por las partes (particularmente el documento de confirmación) no aparece información específica sobre el riesgo de que pudiera haber liquidaciones negativas ni sobre la onerosidad que podían llegar a representar para el cliente, ni información escrita específica sobre el funcionamiento del producto y sus concretos riesgos, no existiendo prueba de que estos hubieran sido explicados con carácter previo a la firma del contrato. Tampoco consta información escrita en el contrato, ni previa al mismo, respecto del coste de cancelación anticipada.
4.º- A partir del 16 de marzo de 2009 el contrato empezó a generar liquidaciones periódicas negativas para SPAC, que fueron reclamadas por el banco.
5.º- Mediante escrito de 7 de abril de 2011 el banco participó a SPAC que había incurrido en causa de vencimiento anticipado del contrato, que sería efectiva al día siguiente. En el mismo escrito se comunicaba lo siguiente:
«De conformidad con lo dispuesto en la Estipulación Decimonovena del CMOF, Barclays va a practicar los cálculos para determinar la Cantidad a Pagar, que les será notificada en los términos estipulados en el CMOF».
6.º- Mediante escrito de 11 de abril de 2011 el banco fijó el coste de cancelación anticipada en la cantidad de 52.122,71 euros, y reclamó además la de 38.701,69 euros en concepto de cantidades adeudadas.
El motivo se desarrolla en tres apartados:
El apartado primero justifica a la existencia de interés casacional por la distinta interpretación que las Audiencias Provinciales vienen haciendo de la doctrina fijada por esta sala en sentencias de 21 de noviembre de 2012 y 15 de noviembre de 2012 , entendiendo la parte recurrente que en ellas no se fija doctrina general y que la apreciación o no de error vicio depende del caso concreto. Para justificarlo cita como opuestas a la recurrida las siguientes sentencias: SAP Asturias de 11 de enero de 2013 , SAP Baleares de 9 de enero de 2013 , SAP Pontevedra de 11 de enero de 2013 , SAP Murcia de 21 de noviembre de 2012 , SAP Cantabria de 25 de octubre de 2012 , SAP Salamanca de 24 de julio de 2012 , SAP Cádiz de 6 de junio de 2012 , SAP Orense de 1 de diciembre de 2011 y SAP Santa Cruz de Tenerife de 9 de abril de 2012 .
El apartado segundo alude a la existencia de interés casacional por cuanto las Audiencias Provinciales vienen siguiendo criterios distintos respecto de la carga de la prueba sobre el asesoramiento recibido y sobre el perfil del cliente. Cita como opuestas a la sentencia recurrida las SAP Baleares de 17 de octubre de 2012 , SAP Cantabria de 25 de octubre de 2012 , SAP Santa Cruz de Tenerife de 22 de junio de 2012 y SAP Pontevedra de 14 de enero de 2013 .
El apartado tercero justifica la existencia de interés casacional por el distinto criterio que vienen siguiendo las Audiencias Provinciales respecto del nivel de protección que merecen las entidades mercantiles «de dimensión reducida» en la contratación de productos financieros, en concreto a la hora de apreciar su condición de «cliente minorista», y en cuanto a la diligencia del administrador de estas sociedades y su perfil y nivel de formación a la hora de apreciar o no la excusabilidad del error vicio padecido. Cita como opuestas a la sentencia recurrida las SAP Madrid de 18 de octubre de 2012 , SAP Asturias de 26 de noviembre de 2012 , SAP Orense de 1 de diciembre de 2011 , SAP Barcelona de 6 de julio de 2012 , SAP Salamanca de 24 de julio de 2012 , SAP Palencia 9 de enero de 2014 , SAP Baleares de 17 de octubre de 2012 , SAP Santa Cruz de Tenerife de 9 de abril de 2012 y SAP Vizcaya de 11 de diciembre de 2012 . Con un criterio jurídico coincidente entre sí, dispar del anterior y coincidente con el seguido por la sentencia recurrida, se citan la SAP Lérida de 4 de julio de 2013 y la SAP León de 23 de julio de 2012 .
En síntesis, se argumenta que la jurisprudencia de esta sala en que se apoya la sentencia recurrida no establece una doctrina general, sino que resuelve en función de unas concretas circunstancias, distintas de las concurrentes en este caso, que sí permiten apreciar la existencia de error vicio excusable. Tales circunstancias son: que no se entregó a la recurrente por la entidad bancaria el contrato marco, que el contrato de permuta contenía numerosos anglicismos y, esencialmente, que no se informó a la recurrente de los riesgos que conllevaba el producto ni de los costes de cancelación.
En su escrito de oposición el banco recurrido ha alegado que el recurso debe ser inadmitido o, en todo caso, desestimado. Como causas de inadmisión plantea que el recurso solo pretende revisar los hechos probados (en este sentido, dice que consta acreditado que el administrador que intervino en la contratación admitió no haber procedido a su examen y comprobación, que al
Este último criterio resulta de plena aplicación al presente recurso, porque los problemas jurídicos están suficientemente identificados (se impugna la valoración del tribunal sobre la suficiencia de la información suministrada por la entidad bancaria para cumplir con los deberes previstos en la normativa pre-MiFID, «lo que constituye propiamente una valoración jurídica apoyada en los hechos probados, que tan sólo se puede impugnar mediante el recurso de casación» -
sentencia 731/2016, de 20 de diciembre -), la infracción alegada aparece convenientemente desarrollada (pese a la cita de diversos preceptos legales se identifican correctamente los que atañen al caso y se consideran infringidos, especialmente el
art.
Dicha doctrina, también contenida en las posteriores sentencias 601/2016, de 6 de octubre , 669/2016, de 14 de noviembre , 694/2016, de 24 de noviembre , y 723/2016, de 20 de diciembre , sobre casos en que resultaba de aplicación la legislación anterior a la incorporación a nuestro Derecho nacional de la normativa MiFID (normativa pre-MiFID que era la aplicable al contrato litigioso, suscrito el 23 de noviembre de 2006), declara la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el error haya sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente, como puntualizan las sentencias 669/2016, de 14 de noviembre , y 694/2016, de 24 de noviembre , «en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación».
De esta doctrina importa destacar ahora los siguientes aspectos:
1.ª) La
No obstante, ya la legislación anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos. Según la sentencia 694/2016, de 24 de noviembre :
«Dicho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID» ( sentencia 559/2015, de 27 de octubre ).
La inclusión expresa en el Derecho español de la normativa MiFID, en particular el nuevo
artículo 79 bis. 3
«Tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía».
En el mismo sentido se pronuncian las sentencias 562/2016, de 23 de septiembre , y 594/2016, de 5 de octubre .
2.ª) Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes mencionadas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial, o que en el supuesto de que bajaran los tipos de interés el cliente acabaría teniendo un coste financiero superior al que habría tenido de no haber contratado la operación. No se trata de que el banco demandado pueda adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que debe ofrecer al cliente una información completa, suficiente y comprensible sobre el alcance real de las posibles consecuencias de la fluctuación no solo al alza, sino también a la baja, de los tipos de interés, así como de los costes de la cancelación anticipada (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre ).
Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero , y 489/2015, de 16 de septiembre ).
3.ª) En cuanto a la trascendencia que el incumplimiento de los reseñados deberes de información tiene en la validez del consentimiento, esta sala viene declarando que aunque por sí mismo tal incumplimiento no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error de forma muy relevante ( sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre , citadas, entre otras, por la referida sentencia 694/2016, de 24 de noviembre ).
En este sentido la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , citada por la recurrente y seguida por las sentencias posteriores sobre esta materia, declaró lo siguiente:
«El
art.
»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida».
El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos como el contratado por la sociedad recurrente el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos o productos financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento, de tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial porque afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
La jurisprudencia precisa que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y en igual sentido, sentencias 519/2016, de 21 de julio , 562/2016, de 23 de septiembre , y 694/2016, de 24 de noviembre ).
4.ª) A la hora de excluir el error o de apreciar su excusabilidad, esta sala viene declarando que el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el
En esta línea, puesto que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, es irrelevante a estos efectos que en la empresa existiera un administrador o empleado licenciado en económicas o que estos fueran los estudios del contable de la empresa ( sentencias 244/2013, de 18 de abril , 633/2015, de 13 de noviembre , 673/2015, de 9 de diciembre , y 496/2016, de 15 de julio ). Y ni siquiera la posibilidad de contar con asesoramiento es determinante de una actuación no diligente que excluya la excusabilidad del error, pues la sentencia 310/2016, de 11 de mayo , ha declarado al respecto lo siguiente:
«Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios».
Finalmente, tampoco el dato de que al
5.ª
En este tipo de contratos complejos y arriesgados, como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para las demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes. No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos ( sentencia 579/2016, de 8 de septiembre ).
1.ª) La entidad demandada (Barclays Bank, hoy Caixabank) no observó el deber impuesto por la normativa pre-MiFID consistente en ofrecer a la sociedad demandante una información comprensible y adecuada sobre las características del producto y sobre los concretos riesgos que le podía comportar su contratación, incluyendo el coste de su cancelación.
No costa probado que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales del cliente para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su perfil inversor cuando, como ha declarado con reiteración esta sala, no parece razonable la recomendación de un producto complejo y arriesgado, como es el
Además, se ha dicho que el deber de información no queda satisfecho por una mera ilustración sobre lo obvio, traduciéndose en una obligación activa para la entidad financiera que ni siquiera se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual. En el presente caso la actuación del banco se apartó de estas exigencias. En primer lugar, porque no ha probado que ofreciera al cliente con carácter previo a la contratación una información precontractual clara y comprensible que permitiera conocer los riesgos concretos del producto (del contenido de las supuestas conversaciones previas entre cliente y banco no hay constancia por haber fallecido la persona que el banco identificó como la encargada de comercializar el producto). En segundo lugar, porque tampoco la información contractual fue clara, adecuada y suficiente ya que, más allá del empleo de anglicismos susceptibles de generar oscuridad, la sentencia de primera instancia declaró (y no fue desvirtuado por la de apelación) que el
2.ª) En cuanto a la trascendencia que el incumplimiento de los reseñados deberes de información tuvo en la validez del consentimiento, se ha de estar al criterio jurisprudencial de que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, que vicia el consentimiento de tal manera que no es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio pero sí que permite presumirlo. Tal presunción no resulta desvirtuada en este caso por las razones en las que se apoya la sentencia recurrida para excluir el error vicio o para defender su excusabilidad: que el cliente era una sociedad mercantil cuya protección no es la misma que la de un consumidor, que contrató a través de su administrador, quien independientemente de su formación debió proceder a la completa y detenida comprobación de lo que firmaba o, en todo caso, buscar un asesoramiento especial, que la contratación previa de otros productos (uno del año 2005, con la misma entidad bancaria, que fue cancelado) determina el conocimiento del tipo de producto y sus riesgos inherentes, y, en cuanto al coste de cancelación, que existiendo prueba contradictoria lo relevante es que no era exigible su fijación por anticipado.
3.ª) Así, que el cliente sea una sociedad mercantil no la privaba de protección como minorista ni le otorgaba carácter de experto, por lo ya razonado acerca de que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el
Tampoco se puede reprochar al administrador de la demandante que no buscara asesoramiento externo, pues la jurisprudencia también reitera que es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no el cliente -no profesional del mercado financiero y de inversión- el que debe averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas, de tal modo que la parte obligada legalmente a informar correctamente (el banco en este caso) no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta (el cliente, la sociedad demandante hoy recurrente) debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios (así, sentencia 732/2016 , en un caso como el presente en que la sentencia recurrida también se apoyó en la experiencia del representante de la empresa y en que pudo solicitar información sobre el producto adquirido). En suma, «no es admisible la alegación de que la parte que tenía derecho a recibir información debió haberse asesorado por un tercero y que, al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia» ( sentencia 11/2017, de 13 de enero ).
De igual forma, es contrario a la jurisprudencia de esta sala el razonamiento contenido en la sentencia recurrida de presuponer el suficiente conocimiento del producto y sus riesgos por el hecho de haber contratado otros con anterioridad. El criterio seguido por
esta sala en casos semejantes (por ejemplo, sentencias 562/2016, de 23 de septiembre , y
694/2016, de 24 de noviembre , sobre contratación de
Por último, en cuanto a la omisión de información respecto del coste de cancelación, la jurisprudencia no permite acoger el criterio seguido por la sentencia recurrida (existiendo prueba contradictoria, y por tanto, no constando probada la información al respecto, la sentencia excluye el error vicio por entender que el coste de cancelación no podía fijarse
5.ª) En conclusión, partiendo de los hechos probados, no puede considerarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración del contrato de
En cuanto a las costas de segunda instancia, dado que el recurso de apelación tenía que haber sido estimado, tampoco procede su especial imposición.
Conforme a la
d. adicional 15.ª 8
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
Ver el documento "Sentencia CIVIL Nº 149/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 566/2014 de 02 de Marzo de 2017"
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