Sentencia Civil Nº 149/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 658/2015 de 20 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00149/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

MG

N.I.G. 36057 42 1 2008 0009335

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000658 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen:MODIFICACION MEDIDAS 0001278 /2013

Recurrente: Ricardo

Procurador: JUAN JOSE MUIÑOS TORRADO

Abogado: DAVID DOVAL GARCIA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Angelina

Procurador: AMPARO GONZALEZ MARTINEZ

Abogado: BELEN GARCÍA BALADO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO Y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 149/16

En Vigo, a veintiuno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 0001278 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000658 /2015, en los que aparece como parte apelante, DON Ricardo , representado por el Procurador de los tribunales, DON JUAN JOSE MUIÑOS TORRADO, asistido por el Letrado DON DAVID DOVAL GARCIA, y como parte apelada, DOÑA Angelina , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA AMPARO GONZALEZ MARTINEZ, asistido por el Letrado DOÑA BELEN GARCÍA BALADO, siendo asimismo parte el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primeiro.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

' En la demanda interpuesta por EL Procurador de los Tribunales Sr. Muiños Torrado, en nombre y representación de D. Ricardo , contra Dña. Angelina , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Martínez DESESTIMO la misma manteniendo la pensión de alimentos que el actor debía satisfacer a favor de su hijo.

Las costas se imponen a la parte actora.'

Segundo.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Ricardo que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo tanto por la representación procesal de DOÑA Angelina como por el MINISTERIO FISCAL.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 17-03-2016 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Primero.-El art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus, en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civil que, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Ahora bien, en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca un alteración sustancial, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Segundo.-El actor solicita en su demanda la reducción de la pensión alimenticia establecida en favor del hijo menor, fijándola en 60 euros mensuales.

La cantidad de 300 euros mensuales de pensión alimenticia a favor del hijo menor había sido establecida por los propios cónyuges en el Convenio regulador de 24 de septiembre de 2008, aprobado y homologado en la sentencia de fecha 23 de octubre de 2008 , dictada en los autos de divorcio seguidos bajo el núm. 998/2008 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo. Y este importe se mantuvo en la sentencia de fecha 29 de julio de 2011 (confirmada por la sentencia de fecha 7 de abril de 2012, dictada por esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra , en resolución del recurso de apelación interpuesto contra ella), dictada en procedimiento sobre modificación de medidas 1153/2010 del mismo Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo .

El actor concreta la alteración de circunstancias, sustentadora de la solicitada modificación, en un factor de tipo económico: a consecuencia de la completa quiebra de la empresa 'Grandal Service S. L.' de la que era titular y administrador único, se quedó sin trabajo y así, en fecha 30 de septiembre de 2012, se produjo la baja en el régimen de trabajadores autónomos y desde el 18 de octubre de 2012 se encuentra inscrito como demandante de empleo, de suerte que, además de carecer de empleo, no percibe ningún tipo de ingresos pues no es beneficiario de ninguna prestación o subsidio por desempleo.

Lógicamente, para determinar si ha existido alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar aquella obligación del ahora demandante, ha de confrontarse o cotejarse la situación económica del progenitor obligado a abonar la pensión (en cuanto que es el peticionario de la modificación de la medida) al tiempo de dictarse aquella resolución y la existente al tiempo de deducirse la demanda de modificación.

Ciertamente la fecha de que ha de partirse es la correspondiente al mes de abril de 2012, por cuanto es la fecha que resolvió la anterior petición de modificación de medidas (que asimismo se sustentaba en la supuestamente desfavorable situación económica), desestimándola. Y tanto la sentencia dictada en dicho procedimiento por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5, como la dictada en apelación por esta Sección, partieron de considerar, de acuerdo con la actividad probatoria desarrollada en aquel procedimiento, que los ingresos mensuales del progenitor no custodio se elevaban a 1.500 euros mensuales.

Y respecto de la situación patrimonial actual del obligado a la prestación alimenticia, como acertadamente señala la sentencia de instancia, no ha sido posible conocer cual es la exacta posición económica del actor, precisamente debido a la imprecisión, falta de claridad e incluso ocultación de algunos datos imputable al mismo (que, se insiste, es el que debe acreditar de modo cumplido, que se ha producido la invocada alteración circunstancial).

En efecto, la absoluta ausencia de ingresos desde setiembre de 2012, que se alegaba en la demanda, no casa o encaja, con el hecho de que el actor haya seguido atendiendo a sus necesidades personales (vestido, habitación, alimentación, gastos, etc.) y haya podido afrontar otros gastos (amortización de las cuotas de un préstamo hipotecario, que se sitúan en 480 euros) e, incluso, ofrecer una determinada suma en concepto de alimentos, lo que comporta, lógicamente, que necesariamente algunos ingresos debería obtener.

Además, aunque el actor insista en que la empresa de su titularidad 'Grandal Service S. L.' está completamente inactiva, es lo cierto que no consta que la misma haya sido liquidada o haya desparecido del tráfico mercantil. Evidentemente no puede tenerse por probada esa alegada ausencia de actividad, como pretende el recurrente, a medio de un borrador de 'declaración censal' de alta, modificación y baja en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores, que ni siquiera consta haber sido firmado por el declarante y que carece de validez, en la medida en que tampoco consta haya sido presentado en las oficinas de la Agencia Tributaria.

Consta, igualmente, que al poco tiempo de la declaración de baja en el régimen de autónomos, constituyó y comenzó a explotar una nueva empresa 'Huevo Mundo' (y así lo ha admitido el propio interesado), que seguía en explotación al tiempo de presentarse la presente demanda de modificación, tal y como se deduce la de la prueba de testimonios y del hecho de que el actor haya adquirido un furgón en octubre de 2012 del que se viene sirviendo (lo que no es negado por el mismo).

Ha ocultado, además, la percepción de una renta activa de reinserción, por importe de 426 euros mensuales y admite ahora (no se exponía en la demanda) que percibe una cantidad (400 euros mensuales, según versión del propio interesado), en concepto de alquiler por el arrendamiento de una vivienda de su propiedad y, en fin, asume también que, en ocasiones, ha realizado trabajos que califica de esporádicos.

En resumen, se desconocen, ni siquiera por aproximación, cuales son, actualmente, los verdaderos ingresos del demandante, de suerte que no cabe tener por acreditado que se haya producido una alteración económica de signo negativo y de entidad tal que pueda, razonablemente, calificarse como sustancial en el ámbito patrimonial del mismo, hasta el punto de justificar una minoración en el importe de la pensión de alimentos a que está obligado. De modo que existiendo dudas acerca de un hecho constitutivo de la pretensión (alteración importante de circunstancias económicas), deviene de aplicación de la doctrina normativa del art. 217. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor, cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Y, en consecuencia, es procedente la confirmación de la sentencia de instancia en sus propios términos.

Tercero.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan José Muiños Torrado, en nombre y representación de D. Ricardo , contra la sentencia de fecha veintiséis de mayo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.