Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00147/2021
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
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Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: SSM
N.I.G.19130 42 1 2018 0000007
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000551 /2019-J
Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000001 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: ELADIA RANERA RANERA
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido: Ramona, Rocío
Procurador: JOSE MANUEL LOPEZ CARBAJO,
Abogado: ANTONIO DEL CASTILLO ALONSO,
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO
S E N T E N C I A Nº 147/21
En Guadalajara, a veintiuno de abril de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de ordinario 1/18, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 5 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 551/19, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER, S.A, representado por la Procuradora de los tribunales Dª ELADIA RANERA RANERA, y asistido por el Letrado D. ALVARO ALARCON DAVALOS, y como parte apelada Ramona, Rocío, representadas por el Procurador de los tribunales D. JOSE MANUEL LOPEZ CARBAJO, y asistidos por el Letrado D. ANTONIO DEL CASTILLO ALONSO, sobre nulidad o anulabilidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-En fecha 22/03/2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente:
'ESTIMANDO íntegramentela demanda interpuesta por el procurador José Manuel López Carbajo, en nombre y representación de Ramona y Rocío, frete a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., DECLARO la nulidad del contrato de 4 de abril de 2012, sobre canje de participaciones preferentes por bonos necesariamente convertibles en acciones; así como de la conversión anticipada de dichos bonos por acciones del Banco Popular en fecha 27 de enero de 2014, y ORDENOla restitución recíproca de las prestaciones, de modo que BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. deberá reintegrar a la actora el capital invertido (92.500 €),más los intereses que legalmente correspondan, debiéndose deducir el importe de los rendimientos brutos de los Bonos percibidos por las actoras, más los intereses legales correspondientes; y las demandantes deberán reintegrar a BANCO POPULAR las acciones percibidas en sustitución de los bonos o, en caso de venta de las mismas, el producto obtenido más intereses.
Se imponen a la demandada las costas procesales causadas'.
TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Por la representación del BANCO SANTANDER SA, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 22 de marzo de 2019 por la que se estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad del contrato de 4 de abril de 2012 sobre canje de participaciones preferentes por bonos necesariamente convertibles en acciones, así como de la conversión anticipada de dichos bonos por acciones del Banco Popular en fecha de 27 de enero de 2014, acordando la restitución recíproca de prestaciones, de modo que el BANCO debe reintegrar el capital invertido más los intereses, deduciendo los rendimiento brutos de los bonos percibidos por los actores más sus intereses, debiendo la parte demandante reintegrar al Banco las acciones percibidas en sustitución o, en caso de venta, del producto obtenido más intereses.
Se señala en el recurso, con carácter previo, que las actoras invirtieron 92.500 euros y cuando finalizó el producto contaban con 133.131'94 euros en acciones y rendimientos, y no existió perjuicio económico, entendiendo asimismo que la acción de anulabilidad se encuentra caducada. Entiende asimismo como motivos de apelación que se ha aplicado incorrectamente el 1301 del CC en tanto no se ha tenido en cuenta que no puede desligarse la contratación inicial de participaciones preferentes de los bonos; incorrecta determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad, en tanto las participaciones preferentes fueron canjeadas el 4 de abril de 2012, y sitúa en esta fecha en inicio del cómputo; la inexistencia de error en la contratación; e inexistencia de perjuicio por cuanto en el año 2014 la inversión ascendía a 133.131'94 euros, entendiendo asimismo improcedentes las acciones ejecutadas de forma subsidiaria, y entendiendo incorrecta la restitución que se acuerda en la instancia.
La parte apelada se opuso al recurso presentado de contrario solicitando la confirmación de la resolución recurrida con imposición de costas.
Por razones de sistemática se analizará en primer lugar la caducidad de la acción, la concurrencia de error en la contratación, y finalmente los efectos, en su caso, en cuanto al alcance de la restitución conforme al artículo 1301 del Código Civil.
SEGUNDO.-De la caducidad de la acción.
En la sentencia de instancia se sitúa el inicio del cómputo del plazo en la fecha en que se produjo el definitivo canje de los bonos por acciones, operación cuyos riesgos no se explicaron previa y debidamente, siempre según la demanda, y a la espera de las cuestiones de fondo, canje o conversión que se produce el 27 de enero de 2014, por lo que interpuesta la demanda en fecha de dos de enero de 2018, desestima la caducidad.
Se argumentaba por la parte recurrente que el inicio del cómputo del plazo ha de situarse en el momento de suscripción de los bonos mediante orden de canje que se produce en abril de 2012, por cuanto atendida la situación del mercado de preferentes, el Banco Popular otorgó la opción a los titulares de conseguir mayor liquidez mediante la emisión de Bonos 1/2012, y de este modo evitar cualquier riesgo sobre su inversión, situación que -afirma- le fue explicada a la parte demandante, quien comprendió a la perfección el riesgo de pérdida que presentaban las preferentes.
La Sala en Sentencia de treinta de julio de dos mil dieciocho señaló: en la determinación del 'dies a quo' y que no cabe acoger la tesis de la sentencia apelada de que debe estarse al momento del canje anticipado -mayo de 2012-, sino, según la jurisprudencia aplicable, desde que el cliente tuvo conocimiento del error, esto es, en el año 2010 en que el cliente venció el error, el motivo no puede ser acogido en tanto en cuanto como ya se exponía en la sentencia de referencia, como ya se razonó en sentencia de esta Sala de 21 de abril de 2017 : 'tratándose de bonos convertibles en acciones, conforme dice la juez a quo, es cuando se produce el canje por acciones cuando se conoce el alcance real del producto 'con la importante pérdida que conlleva respecto al capital total inicial invertido'.
Como ya se indicó entonces: 'Así, en un supuesto semejante al de autos, la sentencia de la Sección 8ª de esta Audiencia de 29 de noviembre de 2016 razona: 'no podemos más que advertir que no fue hasta la necesaria conversión de las obligaciones por acciones cuando la apelada alcanzó la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, pues, como señala la STS de 17 de junio de 2016, rec. 1974/2014 «siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido (...) como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones», siendo en dicha fase y momento cuando el obligacionista adquiere el cabal conocimiento de la verdadera naturaleza del producto'.
A ello es de añadir que, como igualmente se razona en sentencia de esta Sala de 13 de octubre del presente (también en pleito en el que se solicitaba la nulidad de un contrato de adquisición de bonos convertibles del Banco Popular), tras la cita de la jurisprudencia de aplicación: 'En base a esta doctrina legal debe entenderse que la sentencia apelada no incurre en ningún error en la fijación del dies a quo, puesto que no basta una información parcial y sesgada para entender que se tuvo conocimiento completo de los elementos y del error padecido, sino que el dies a quo, para el computo de la caducidad , no puede fijarse sino desde el día en que se produce la conversión de los bonos en acciones y es cuando se produce el daño real, y el conocimiento de dicho error, que es cuando se consuma el contrato'.
Y aun en la tesis sustentada por el recurrente, y en la línea a la que se apuntó por la testigo al señalar que la suscripción de los bonos fueron la única salida de las preferentes, y que tal circunstancia les fue explicada y se comprendió el riesgo de pérdida que presentaban las preferentes, ello no supondría fijar en la fecha del canje el inicio del cómputo, Así, en sentencia de 28 de junio de 2019 la Sala declaró:
--En primer lugar, como se verá, para que empiece a contarse el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error deben cumplirse dos requisitos: consumación del contrato y que el cliente sea consciente del error en que incurrió, no bastando solo este último, que es la postura errónea en que incurre la sentencia y el banco demandado.
Debe partirse de que la jurisprudencia ha establecido respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( SSTS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016), de 29 de junio de 2016 ( nº 435/2016 ) y de 1 de diciembre de 2016 (nº 718/2016 ), que ' en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, como es el presente supuesto, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'
Ahora bien, ello debe completarse con la STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018 ), que al analizar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo sobre el plazo de caducidad, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), señala que ' Mediante una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.
Esta doctrina ha sido reiterada por las SSTS de 10 y 18 de abril de 2018 y 9 de mayo de ese mismo año y otras posteriores que establecen que la consumación del contrato de swap se produce en la fecha final de vigencia del contrato, siendo este el momento en que comienza a correr el plazo de caducidad.
En consecuencia, si el cómputo del plazo de caducidad no puede adelantarse a un momento anterior al de la consumación del contrato, es claro que no comienza cuando el contratante es consciente del error si el contrato entonces no está consumado. Por eso se ha dicho que deben cumplirse dos requisitos para comenzar a correr el plazo de caducidad: consumación del contrato y que el cliente sea consciente del error en que incurrió.
Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, sección primera, de 21 de diciembre de 2020 señala, 'La consumación del contrato, por agotamiento de las prestaciones recíprocas, se produjo en el instante de la definitiva conversión de los bonos u obligaciones en acciones, instante en el que se extinguen las relaciones recíprocas y cada parte conoce o está en condiciones de conocer el resultado la inversión. Adelantar el nacimiento del plazo inicial de la caducidad a la fecha de la conversión de las participaciones preferentes en obligaciones convertibles supondría escindir sin justificación una relación que no se ha asentado en un acto contractual concreto sino en varios relacionados entre sí, como producto de un negocio mantenido y único que se desarrolló a través de actos sucesivos, que incluso novaron voluntariamente la obligación inicial, y que ha de contemplarse desde una óptica o perspectiva conjunta, como un solo negocio que debe recibir un mismo tratamiento.
En el mismo sentido citábamos se habían pronunciado la gran mayoría de las AA.PP., pudiendo citar sólo a título de ejemplo como más recientes, las SS AP de Valladolid de 23-1-19 , AP de Barcelona, Secc. 17 de 24-1-19 , AP de Cantabria, Secc. 2ª de 31-1-19 o AP de Baleares, Secc. 1ª de 4-2-19 .
Pero es que además este es el criterio mantenido por la reciente STS de 24 de junio de 2020 , respecto del mismo producto que ahora se discute, declarando que:
La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso ( bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio ). La consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica'.
Y concluye 'Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la primera emisión por los de la segunda),'
Ello es así porque en este supuesto no hubo una única falta de información, ni un único error, en realidad hubo dos: el primero se produce en el 2000 cuando la actora y su marido adquieren los bonos posteriormente canjeados y lo hacen en la creencia de estar invirtiendo en un producto sin riesgo, el segundo cuando, al concretarse el riesgo del que no habían sido advertidos, en el año 2012, la entidad financiera le ofrece canjear los bonos inicialmente adquiridos por otros, como único medio para intentar evitar una pérdida que en ese momento es ya segura, pero sin advertirle del riesgo que en sí comporta esa operación, es por ello que entendemos que el consentimiento prestado en este segundo canje en modo alguno puede reputarse libre y voluntario, sino que aparece claramente condicionado y, por ende, vinculado al error padecido en el año 2000, al presentarse la operación como el único medio para evitar la pérdida de una parte importante de la inversión, posibilidad que de la que no había sido informada la apelante en el momento de contratar.
Sentado lo anterior es evidente que el dies a quo debe fijarse en el momento en que se concreta el riesgo del que la entidad no informó al cliente, esto es, la necesaria conversión de su inversión en un producto de riesgo, las acciones de la propia entidad, de modo que su inversión resulta vinculada, no sólo en cuanto a la rentabilidad, sino la recuperación de la inversión, a la suerte de la entidad emisora. El dies a quo ha de ser el momento en que finalmente se concreta ese riesgo que no se comunicó al cliente al adquirir los bonos esto es, cuando los bonos adquiridos en 2012 son canjeados por acciones de la entidad (27 de enero de 2014). A partir de ese momento se suspenden las liquidaciones positivas y la apelante deja de percibir retribución de su inversión, de donde resulta que puede ya ser consciente del error en el que incurrió y ejercitar la acción de anulabilidad'.
Y como luego se incidirá, tampoco puede entenderse acreditado que las actores en el momento que se señala por la parte demandada fueren realmente conscientes de la naturaleza y características del producto por el que canjeaban el inicial, aun cuando se les aportara por el Banco la documentación relativa a los bonos (tríptico resumen de la emisión fotocopia de la información sobre naturaleza y riesgos de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles y hojas prerredactadas por el Banco que hubieron de firmar en reconocimiento de haber recibido la información), lo que de por sí nada demuestra en cuanto al conocimiento de las características y riesgos del producto, sin que tampoco la declaración testifical permita entender que en el momento del canje recibieron información necesaria, como se expondrá seguidamente, de modo que el canje estaría en todo caso afectado por el error vicio del consentimiento. Por tanto, aun fijando el inicio del plazo en el momento de la conversión, como establece la sentencia, la acción no estaba caducada al interponerse el recurso.
TERCERO.-Sentado lo anterior, con carácter previo debemos referirnos a la naturaleza del producto financiero contratado y normativa aplicable.
Como señaló la Sala en la sentencia de fecha 28 de junio de 2019, antes citada, los Bonos, sin perjuicio de ser productos financieros de gran aceptación en el mercado desde su aparición, como reconoce el Banco de España, estando catalogados por la CNMV como de renta fija, ocupando el Banco Popular una posición de garante y no siendo responsable de la información del folleto, se trata de un producto complejo y con un riesgo elevado. La STS, de 17 de junio de 2016 , a la que hace referencia la sentencia recurrida, se pronuncia en un supuesto similar al que ahora analizamos y considera que los bonos convertibles en acciones son un producto de inversión de carácter complejo, lo cual determina que las exigencias de información que debe cumplir la entidad financiera sean muy estrictas.
Ya con anterioridad, la STS, de 4 de abril de 2013 , había señalado que ' se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas.... Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda'. La consecuencia jurídica de ello ya se apuntaba en la mencionada sentencia al decir 'La empresa de servicios de inversión - entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa'.
En consecuencia, no cabe duda de que debe ser considerado como producto financiero complejo, con las consecuencias que conlleva tal calificación a efectos de la debida información y transparencia respecto del mismo, en su ofrecimiento e intermediación con clientes minoristas, no profesionales, como es el caso, y que se recogen concretamente en los arts. 78 y 79 bis Ley del Mercado de Valores, en la redacción existente en el momento de la suscripción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre.
En este punto la parte recurrente sostiene que la sentencia alcanza conclusiones erróneas sobre la valoración de la prueba, y desatiende los requisitos que permite la estimación de una acción de anulabilidad, entendiendo que el error no fue esencial en razón a la documentación informativa proporcionada, que no resulta el error excusable, y que las actoras tenían un perfil adecuado para conocer las características y riesgos de las participaciones y los posteriores bonos, siendo titulares de obligaciones subordinadas, acciones y fondos de inversión, acudiendo a las ampliaciones de capital. Sostiene asimismo la inexistencia de nexo causal entre el supuesto error padecido y el objetivo de inversión perseguido por las demandantes, apuntando a que el hecho de que el valor de las acciones desde el año 2014 cayera y fuera amortizado, responde a riesgos inherentes de las propias acciones, un producto calificado como no complejo.
Como ha señalado reiteradamente la Sala, así en sentencia de fecha 29 de abril de 2014: '(i).- En lo que respecta al invocado error en la valoración de la prueba, son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Por tanto en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum').
Las Audiencias tienen por lo tanto una función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia. Dice la STS de 5 de mayo de 1997 'e l motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civilpor 'infracción de doctrina jurisprudencial', sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación 'viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho'. Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia , tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».
Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los más arriba señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1LEC). Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3y 120.3 CE. En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.'
Sentado lo anterior, y revisadas las actuaciones, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba realizada por la Juez de Instancia, que ha apreciado las declaraciones prestadas por la parte actora y por la testigo desde la inmediación e la que la Sala carece. Como se señala en la Sentencia recurrida la carga de la prueba sobre la observancia de sus obligaciones de información corresponde a la entidad, y como también se señala no consta el test de idoneidad, ni tampoco de conveniencia en tanto el documento aportado por la parte demandada, en su escrito de fecha cinco de noviembre de 2018, es un texto prerredactado -no el test de conveniencia- en el que incluso se reconoce por la propia entidad, aunque sin destacar especialmente en el escrito que se presenta a la firma de las actoras, que pudiere el producto no ser adecuado a sus conocimientos y experiencias, resultando que la propia testigo reconoce el carácter conservador de la demandantes, la procedencia del capital, y su perfil no especulativo, y no es especialmente clara en cuanto a las explicaciones que pudo facilitar en el momento de la contratación inicial ni del canje. Tampoco, pese a las inversiones que refiere la recurrente, consta que las actoras poseyeran especiales conocimientos financieros.
El test de conveniencia, como señala la SAP de Girona de 22 de diciembre de 2020, ' valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa' ( STS 20 de enero de 2014 ) y según dispone el art. 73 del Real Decreto 217/2008 ' incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.
El test de idoneidad obliga a la entidad financiera a realizar un examen completo del cliente que suma a los datos obtenidos en el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) ' un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan' ( STS 20 de enero de 2014 ).
Concretamente, según establece el art. 72 del Real Decreto 217/2008 la entidad financiera viene obligada, antes de recomendar un servicio o instrumento a comprobar que, puesto en relación con la información que ha recogido del cliente, el producto concreto ' a)Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b)Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (.), c)Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera.' .
En definitiva la entidad financiera está obligada a recopilar toda la información relevante acerca del cliente referida, de una parte a sus conocimientos y experiencia (test de conveniencia), y de otra, a su situación financiera y objetivos de inversión (test de idoneidad), todo ello con la finalidad de estar en situación de recomendar el servicio financiero o producto de inversión que mejor se adapta a sus necesidades y más pueda convenir a sus intereses (art. 79 bis LMV). La ley establece claramente que cuando la entidad no obtenga esta información se abstendrá de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente. '
En su consecuencia, atendida la prueba practicada no puede entenderse acreditado que la información facilitada fuere suficiente para entender y comprender los riesgos que asumían. Como se ha señalado por la Sala, la información sobre qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las suposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Por ello, reiterada jurisprudencia ha señalado que la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente; es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente. Y como señala la Juez a quo, no consta que la entidad financiera facilitase a las actoras información completa y detallada sobre las características y riesgos que suponía la suscripción de los bonos, por cuanto se trata de inversoras minoristas y de perfil conservador sin que, como se ha señalado, las inversiones en otros productos acrediten ni especiales conocimientos, ni tampoco la información facilitada en el que es objeto de la Litis. Y con respecto a la información documental resulta claramente insuficiente para considerar cumplidas las rigurosas obligaciones de información que recaen sobre la entidad que presta servicios de inversión, tratándose de una inversión en un producto complejo. La mera entrega del tríptico no acredita el cumplimiento de los deberes que correspondían a la entidad apelante, al tratarse de documentos estereotipados o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de las actoras y de la operación, de lectura farragosa, que resultan insuficientes para evidenciar o demostrar que las actoras fueran plenamente conscientes y conocedoras del alcance y de los riesgos de la operación suscrita. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma no pasaría de ser más que un mero trámite necesario para que se pudieran consumar las operaciones, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar. En conclusión, la entrega de dicha documentación por sí misma no bastaba para dar cumplimiento a ese deber de información. Señalar asimismo que, con respecto al documento nº 3 titulado como test de conveniencia y aportado por la parte recurrente, la inclusión en los documentos firmados de una declaración de ciencia, en el sentido de haber sido debidamente informados y comprendido los términos de la inversión, pese a que incluso se deja constancia de que no es adecuado a su perfil, no significa que se prestase a los actores la preceptiva información, ni tampoco constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información. En este sentido, es de aplicación lo indicado por la STS nº 769/14, de 12 de Enero del 2015, a propósito de las menciones y advertencias que se reseñan en la documentación aportada por la entidad bancaria para justificar la información prestada, dice que, '... Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado,....de que 'he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta... ' y ' declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente'.
En atención a ello, y como se señala la sentencia recurrida, se indujo a error a las actoras, quienes confiaban plenamente en que la inversión estaba garantizada, inconscientes de los riesgos que realmente se asumían, por lo que ha de considerarse esencial y excusable, y causalmente vinculado a la pérdida en razón a las consideraciones que seguidamente se exponen en cuanto al alcance del perjuicio en relación a los efectos restitutorios.
La STS Nº 769/14, de 12 de enero del 2015, establece que '... El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente', cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios, y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico...' En definitiva, de los documentos aportados no resulta el cumplimiento por la entidad de las obligaciones de información que le afectan respecto de la adquisición de los bonos del 2012, a lo que necesariamente se une que la entidad tampoco ha desplegado prueba alguna para establecer cuál fue la información que se suministró a las actoras en el año 2009 en que se suscribieron las preferentes, canjeadas en el año 2012 por el producto que nos ocupa que, según declara la testigo y según se indica en el escrito de recurso, el canje respondió a la necesidad de evitar la pérdida derivadas de la inversión en las preferentes.
QUINTO.-Sentado lo anterior cuestiona la parte demandada que exista nexo de causalidad entre el error y el objetivo de la inversión por cuanto al tiempo del canje de las acciones la parte actora obtuvo un beneficio de 10.846 euros, y en cualquier caso, cuestiona asimismo el importe de la restitución entendiendo que debe hacerse extensivo a los rendimientos de las preferentes y al importe del valor de las acciones al tiempo en que se produjo el canje de los bonos.
Los argumentos en torno al rendimiento de los productos no afectan a la nulidad (anulabilidad) por error en el consentimiento. La nulidad produce efectos retroactivos al momento de la adquisición que, en este caso, debe situarse en el momento de la adquisición de las preferentes, sin perjuicio del alcance de la restitución de prestaciones que pasamos a analizar.
De conformidad con el artículo 1303 del Código Civil ' los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'. Este artículo tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidante, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra. La STS de 31 de enero de 2019 indica, ' declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones. Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió'. Y siendo esto así, necesariamente ha de estimarse que la obligación de restitución ha de alcanzar a los rendimientos del primer contrato de suscripción de las preferentes, en tanto -acreditado el canje en razón al documento acompañado a la demanda, y en razón de la orden acompañada al escrito de cinco de noviembre de dos mil dieciocho- se trata de una inversión con diferentes etapas, máxime si partimos de que no existió en momento alguno información sobre los productos contratados confiando en los empleados de la entidad. Los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las circunstancias de las participaciones preferentes no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya. A ello no es óbice el resultado de la Audiencia Previa por cuanto no se establecen de forma expresa los hechos controvertidos, resultando dicho extremo alegado en la contestación a la demanda, y estableciendo la sentencia que no es un hecho controvertido que se suscribieron participaciones preferentes por importe de 92.500 euros, y que dicha participaciones fueron canjeadas por los bonos, aun cuando finalmente y en cuanto a los efectos restitutorios, señala al final del fundamento nº 4 que debe deducirse el importe bruto de los bonos.
Y como también señala la Audiencia Provincial de Zamora, en sentencia de fecha 16 de mayo de 2019: Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil, al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.
Tampoco puede considerarse convalidados los negocios jurídicos por el cobro de rendimientos, en cuanto para ello sería necesario una conducta inequívoca al efecto, conforme desarrolla la jurisprudencia al hilo de lo dispuesto en el art. 1.311 , pues es obvio que tal cobro no supone conocimiento de la causa de nulidad del producto híbrido de la complejidad referida en la sentencia de primera instancia, y esa percepción, descontada en la misma sentencia, no significó acto propio ninguno en el sentido del art. 111-8 del Código Civil de Cataluña. Y menos el canje obligado por decisión gubernamental, no dándose la venta a la que se refiere la recurrente.
La consecuencia de tal declaración de nulidad es la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del CC. Así de conformidad con el citado precepto legal, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses. Como viene declarando la jurisprudencia, este precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. Es por ello obligación de la parte demandada la devolución del principal invertido más las comisiones cobradas desde la fecha del cargo en cuenta de la compra del producto y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado como medio de lograr un justo reintegro patrimonial. Del mismo modo, deberá el actor reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como interese o cupones durante el período de vigencia de las participaciones con el interés legal desde el instante en que se percibieron. Ello supone, por un lado, que la cantidad de 12.000 euros sea correcta, máxime tras lo significado en la audiencia previa, y, por otro, que no sea posible desligar el o los iniciales contratos de suscripción de participaciones preferentes con el posterior de canje, con los consiguientes efectos restitutorios de lo percibido por el actor a resultas de las mismas, so pena, en caso contrario, de dar lugar a un enriquecimiento injusto por el actor.
En este sentido la Audiencia Provincial de Valencia, Sección undécima, en sentencia de fecha 27 de septiembre de dos mil diecisiete, establece: 'Ahora bien, la confirmación de la sentencia que se predica en la presente lo ha de ser con la aclaración de que todos los efectos previstos en el fallo recurrido, en cuanto al cómputo de intereses y a la devolución de dividendos y rendimiento se ha de hacer desde la suscripción de bonos realizada en 7 de octubre de 2009, pues la hecha en 7 de mayo de 2012 fue mera sustitución de la anterior y su nulidad no tiene explicación sin tener en cuenta la de 2009 de la que aquella trae causa, en cuando especialmente dirigida a los que fueron suscriptores de ésta. De ahí que la parte actora, aunque en el suplico de su demanda ciña la declaración de nulidad a la operación realizada en 2012, sin embargo en el hecho quinto de su misma demanda se refiere expresamente a la nulidad de ambas operaciones, en cuanto íntimamente ligadas y subordinadas la una a la otra'.
Y respecto al valor de las acciones al tiempo del canje y la alegación de la parte recurrente en relación a que las actoras han de asumir su depreciación, como se señaló en la sentencia de esta Sala de 28 de junio de 2019, antes citada: 'La aplicación del art. 1303 en los casos de nulidad por error-vicio plantea la cuestión de cuál de las dos partes, si el suscriptor o el banco, debe correr con el riesgo de la inversión. Para resolver dicha cuestión debe partirse de que la restitución opera retroactivamente, con efectos ex tunc. Ahora bien, en el caso de pérdida de la cosa, la transmisión del riesgo por su perdida se regula en el art. 1307, que establece que, si el obligado por la declaración de nulidad no pudiera devolver la cosa por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor de la cosa cuando se perdió, con intereses desde esa fecha. Nos parece claro que el precepto no está contemplando expresamente el supuesto que nos ocupa, de transmisión de un título que pierde su valor (y menos desde la posición del contratante de buena fe), pero, en defecto de una norma expresa, creemos que no se fuerzan las cosas si se entiende, como pérdida de la cosa, la pérdida del valor de las acciones. Perdidas las acciones por los actos de intervención administrativa, ajenos por completo al poseedor (lo que excluye la aplicación del art. 1314), éste devolverá las mismas cosas, -los títulos-, con los frutos que hubiera percibido. La misma solución se produciría si se aplicaran analógicamente otras normas del Código Civil. Esta es la solución a la que suele llegar la jurisprudencia en casos similares.
En ningún caso, en el este supuesto concreto, se puede entender que el valor de restitución es el del momento de recibir las acciones, que si tenían contenido económico pues consta que la parte actora el 8 de enero de 2016, es decir, unos días después de recibir las acciones, instaron a la entidad financiera para que procedieran a la inmediata venta de las acciones que les habían adjudicado, no procediendo a hacerlo (doc 38). Por lo que si los actores no recibieron en ese momento el precio de las acciones fue por culpa de la entidad financiera y, si bien la amortización de las acciones después fue porque se produjo un evento ajeno a las partes, y los actores mantenían la posesión de las acciones, ello no les es imputable.
Por tanto, los demandantes deben devolver las acciones con el valor que tenían en el momento en que se debe hacer efectiva la restitución de efectos, y como el valor de las acciones se ha perdido, esta pérdida no la debe soportar el contratante cuyo consentimiento fue inválido por el error inducido por el banco, aunque sí deberá devolver los rendimientos obtenidos'.
Y en esta línea la Audiencia Provincial de Pontevedra señala en su sentencia de fecha 3 de diciembre de 2020: ....otorgan un interés fijo, mientras duraba el bono, y posteriormente el inversor quedaba convertido necesariamente en accionista del banco, y su inversión quedaba sujeta a la volatilidad propia de los títulos de renta variable. Esta, junto con otras características, ha llevado unánimemente a la jurisprudencia a considerarlos como un producto complejo y, en función de las circunstancias del caso, -como aquí acontece-, la falta de información precontractual determinaba la nulidad de la suscripción por error en el consentimiento contractual. No se discute en el caso que el error se proyectaba sobre toda la operación, afectando al negocio inicial (la suscripción de participaciones preferentes), a su conversión en los bonos, y finalmente a la transformación o canje de aquéllos por acciones. Este efecto cascada del vicio contractual llega consentido a esta alzada.
9. El hecho de que el resultado neto de la inversión pudiera resultar favorable para el cliente no es determinante para la aplicación del art. 1303. La restitución recíproca de prestaciones es un efecto legal de la nulidad, o anulabilidad, del contrato inválido, que se impone legalmente al margen de la voluntad de los contratantes; la restitución no es un efecto contractual, sino legal, como consecuencia de la ineficacia del negocio. El negocio ineficaz no debe producir efecto alguno, de ahí que la ley establezca que los desplazamientos patrimoniales deban restituirse por carentes de causa. Y la restitución afecta a las cosas entregadas y a sus frutos, de cualquier clase; la literalidad de la norma impide acudir a las reglas sobre liquidación de los estados posesorios, por lo que la buena o mala fe del poseedor no deberá tenerse en cuenta para decidir sobre la obligación de restituir los rendimientos de la cosa que ha de restituirse (nótese que la norma sólo hace alusión a los rendimientos, no al riesgo de pérdida de la cosa, como se verá más adelante). Por esta razón, la jurisprudencia unánimemente exige restituir los títulos y sus rendimientos, sin perjuicio de su posible compensación, con arreglo a las reglas generales. Por tanto, el hecho de que la restitución eventualmente pueda resultar perjudicial para quien insta la nulidad del negocio no es obstáculo para la aplicación del precepto.
10. El problema práctico de la cuestión estriba en que, como es hecho notorio, las acciones del Banco Popular perdieron su valor, como consecuencia de la resolución de la entidad, acordada por la Junta Única de Resolución (Decisión SRB/EES/2017/08) y ejecutada por la resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria; y la aplicación del art. 1303 en los casos de nulidad por error-vicio plantea la cuestión de cuál de las dos partes, si el suscriptor o el banco, debe correr con el riesgo de la inversión.
11. La restitución opera retroactivamente, con efectos ex tunc . Se deben devolver las mismas cosas objeto del contrato, con sus frutos. Pero esta restitución, lógicamente lo será de las cosas en el estado en que se encuentren cuando la restitución se lleve a cabo. Para evitar situaciones de enriquecimiento injusto, -pues, se insiste, la transmisión patrimonial carecía de causa legítima-, existe obligación de devolver los frutos. La transmisión del riesgo de pérdida de la cosa se regula en el art. 1307, que establece que si el obligado por la declaración de nulidad no pudiera devolver la cosa por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor de la cosa cuando se perdió, con intereses desde esa fecha. Nos parece claro que el precepto no está contemplando expresamente el supuesto que nos ocupa, de transmisión de un título que pierde su valor (y menos desde la posición del contratante de buena fe), pero en defecto de norma expresa creemos que no se fuerzan las cosas si se entiende como pérdida de la cosa la pérdida del valor de las acciones. Perdidas las acciones por los actos de intervención administrativa, ajenos por completo al poseedor (lo que excluye la aplicación del art. 1314), éste devolverá las mismas cosas, -los títulos-, con los frutos que hubiera percibido. La misma solución se produciría si se aplicaran analógicamente otras normas del Código Civil, lo que nos lleva a inferir un criterio general en favor de la tesis de la sentencia. Así, en primer lugar, si se aplicaran las normas de la liquidación de los estados posesorios ( arts. 451 y ss. del Código Civil, si bien la existencia entre las partes de un contrato impide la aplicación directa de tales normas, como tiene declarado el TS), la cuestión se resolvería con la aplicación del art. 457: considerando que el inversor es el contratante in bonis , no respondería de los deterioros de la cosa, salvo que hubiera actuado dolosamente. En el caso, su obligación de entrega quedaría satisfecha con la entrega de los títulos, y si éstos han perdido su valor, la pérdida la soportará el banco emisor. Y a la misma solución se llega, -lo que supondría recuperar la tesis tradicional de que la restitución del art. 1303 es una forma de conditio indebiti -, si se aplica el art. 1897: el contratante in bonis solo responde de las pérdidas de la cosa ' en cuanto por ellas se hubiere enriquecido '; el mismo precepto resolvería el problema de la transmisión de las acciones a un tercero, en cuyo caso el contratante in bonis devolvería el precio obtenido o la acción para recuperar las cosas, que es la solución a la que suele llegar la jurisprudencia en casos similares.
12. Por tanto, los demandantes devolverán las cosas con el valor que tenían en el momento en que se debe hacer efectiva la restitución de efectos, con la sentencia que declara la nulidad y ordena la restitución de prestaciones. Si el valor de las acciones se ha perdido, esta pérdida no la debe soportar el contratante cuyo consentimiento fue inválido por el error inducido por el banco, aunque sí deberá devolver los rendimientos obtenidos. En el caso, los rendimientos percibidos durante el tiempo en que estuvo en posesión de los tres productos, cuya adquisición se ve anulada por el consentimiento viciado. Por tanto, no aceptamos la tesis del recurrente, de que el momento que debe tomarse en cuenta es el del canje de las acciones. Se desestima el recurso; las dudas jurídicas del supuesto, con diferentes soluciones jurisprudenciales, justifican la no imposición de costas'
La Audiencia Provincial de Madrid, sección undécima, en sentencia de 24 de enero de dos mil veinte, tras señalar que la cuestión resulta controvertida, existiendo decisiones de distinto signo en las Sentencias dictadas por distintas Audiencias Provinciales y recogiendo distintas posturas, concluye: ' En el presente caso el hoy apelado tras invertir el 3 de noviembre de 2011, 62.500 euros en participaciones preferentes, éstas se canjearon obligatoriamente por Bonos Subordinados, el 3 de marzo de 2012, que a su vez fueron canjeados por acciones de Banco Popular el 27 de enero de 2014, obteniendo en aquel momento beneficios; y si bien es cierto que el apelado mantuvo en su cartera dichas acciones, también lo es que no puede desvincularse la tenencia de dichos productos financieros, de los anteriores, existiendo unos y otros sin solución de continuidad, en el marco de una misma contratación, que contemplaba ya desde su inicio una sucesión ininterrumpida de productos, que para el consumidor medio, no suponen más que meros apuntes contables que reflejan el valor de su inversión, sin discriminar exactamente la existencia de los distintos productos que se han sucedido en el tiempo. En cualquier caso no parece lógico, ni coherente con lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código civil, que los efectos de un contrato nulo, viciado por existencia de error en el consentimiento, no conlleven la restitución de la inversión que se produjo en virtud de dicho contrato irregular'.
Y la Audiencia Provincial de Lugo, sección 1ª en sentencia de 14 de enero de dos mil veinte: 'Alega, en segundo lugar la parte apelante, la falta de responsabilidad de la mercantil demandada por la fluctuación negativa de las acciones desde la fecha de adquisición hasta la interposición de la demanda, pudiendo la actora haber vendido sus acciones y recuperado e incluso superado su inversión inicial.
La argumentación sostenida por la recurrente confunde la compra de unas acciones cuando salen por primera vez al mercado con la suscripción de un producto bancario complejo, como son las participaciones preferentes, cuyo recorrido condujo a la posesión por parte de la actora de unas acciones que en ningún momento pensó ni consintió en adquirir. La titularidad de esas acciones viene dada por las transacciones declaradas anulables por error vicio en el consentimiento, la suscripción de participaciones preferentes y el canje por bonos subordinados, que conforman una operación única que culminó con el canje por acciones del Banco Popular, igualmente anulable por traer causa de las anteriores.
A la vista de lo expuesto no resulta aceptable imputar a la demandante la pérdida del valor de las acciones durante el período que legalmente ostentaba para el ejercicio de la acción de nulidad del artículo 1301 del Código Civil, además de ignorar que fue el propio banco quien ante la necesidad urgente de capitalizarse emitió y comercializó productos financieros complejos como los aquí descritos, esforzándose por mantener una apariencia de control y normalidad que escondía la gravedad de la situación financiera que la entidad estaba atravesando y que concluyó en que la Junta Única de Resolución, a instancias del Banco Central Europeo, declarase la inviabilidad del Banco Popular.
Esta argumentación nos sirve también para responder al cuarto de los motivos alegados en apelación, esto es, que la sentencia recurrida no reconoce el valor de las acciones que percibió el demandante al momento de la conversión de los Bonos I/2012, infringiendo así lo estipulado en los artículos 1303y 1307 del Código Civil, al no condenar a la actora a restituir a la entidad demandada el valor que las acciones del Banco Popular tenían al momento de la conversión, en fecha de 27 de enero de 2014, que asciende a 74.855,99 €.
En primer lugar señalar que dicho valor, a la vista de los acontecimientos posteriores, puede presumirse que no era un valor real. Y en segundo lugar el artículo 1307 del Código Civilestablece que ' siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha', y las acciones se perdieron cuando se amortizaron a coste cero, por lo que ningún valor ha de restituir por las acciones la parte actora.
Como consecuencia de lo expuesto, estos motivos de casación deben ser desestimados'.
SEXTO.-En atención a lo expuesto ha de estimarse de forma parcial del recurso de apelación, en lo que a la restitución de las cantidades percibidas por las actoras en virtud de las participaciones preferentes que dieron lugar posteriormente al canje. Y siendo esto así no procede especial imposición de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, manteniendo la resolución de la instancia al estimarse la demanda.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto la Procuradora Dª Eladia Ranera Ranera, en nombre y representación del BANCO SANTANDER SA, contra la sentencia dictada en fecha 22.3.2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Guadalajara, se acuerda que las actoras deben restituir también a la entidad demandada los rendimientos brutos con sus intereses obtenidos con la suscripción de las participaciones preferentes que dieron lugar a la adquisición de los Bonos. Se confirma en lo demás la sentencia. No procede efectuar expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada por el recurso de apelación. Restitúyase, en su caso, al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación. La devolución se efectuará por el órgano jurisdiccional ante el que se constituyó el depósito.
Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito en el número de cuenta 1807-0000-12-0551-19 del Banco Santander.
Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
