Sentencia Civil Nº 147/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 760/2012 de 11 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 760/2012

Autos: procedimiento ordinario nº: 526/2011

Juzgado Primera Instancia 2 Olot

SENTENCIA Nº 147/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, once de abril de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 760/2012, en el que ha sido parte apelante BANCO SANTANDER, S.A., representada esta por la Procuradora DÑA. CARME PEIX ESPIGOL, y dirigida por el Letrado D. JOSEP Mª VALLBONA ZUBIZARRETA; y como parte apelada NOA VISUAL GROUP, S.L., representada por la Procuradora DÑA. EDURNE DÍAZ TARRAGÓ, y dirigida por la Letrada DÑA. CRISTINA RODRÍGUEZ CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 2 Olot, en los autos nº 526/2011, seguidos a instancias de NOA VISUAL GROUP, S.L., representado por la Procuradora DÑA. GEMMA GASULL COSTA y bajo la dirección del Letrado D. IGNACIO BENEJAM PERETÓ, contra BANCO SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora DÑA. MARIA LUISA PASCUAL AGUSTI, bajo la dirección del Letrado D. JOSEP Mª VALLBONA ZUBIZARRETA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: ESTIMO íntegramente la demanda presentada por la entidad NOA VISUAL GROUP, S.L., contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera (swap ligado a inflación) de fecha 5 de diciembre de 2007 y de 8 de julio de 2008, así como el contrato de opción de divisa de 8 de octubre de 2008 concertados todos ellos con la enitad SERVEIS DE GESTIÓ I MUNTATGE, S.L., y el contrato de permuta financiera (swap ligado a inflación) de fecha 8 de julio de 2008 concertado con la entidad ATREZZO DESIGN S.L., con recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por ambas partes más los intereses legales desde cada uno de tales cargos o abonos así como cualquier otra consecuencia legal de la nulidad, condenando a la demandada a estar y pasar por las anteriorses declaraciones.

Se imponen las costas del proceso a la demandada'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 31 de julio de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.-Antecedentes de consideración.

La entidad NOA VISUAL CROUP SL insto demanda en ejercicio de acción de nulidad de contratos financieros, frente a la entidad bancaria BANCO SANTANDER SA, siendo admitida íntegramente la misma por la Sentencia que ahora se impugna.

La entidad actora y apelada, domiciliado socialmente en c( Martí Alsina s/n de la localidad de Olot, absorbió a las entidades Atrezzo Design sl y Serveis de Gestió i Muntatge sl. Ambas entidades sociales, de carácter familiar, se habían constituido, respectivamente, en 1991 y 1986 y su objeto social era la decoración, escaparatismo, regalo y la creación de diseño y e interiorismo.

El 5 diciembre de 2007, la entidad Serveis de Gestió i Muntatges sl suscribió un contrato Swap ligado a inflación, el cual fue cancelado de manera anticipada. Con fecha 8 julio y 8 de octubre 2008 las entidades mencionadas Serveis de Gestio y Atrezzo Design contrataron sendos productos financieros Sawp ligado a inflación. El clausulado de ambos contratos era coincidente con liquidaciones anuales y a resultas de las mismas la actora ha pagado un saldo neto total de 144.729,34€.

La Sentencia que se impugna, tras un profundo y exhaustivo análisis de las cuestiones debatidas, concluye en que los contratos firmados eran complejos y de difícil comprensión, que no hubo evaluación personal de los clientes finalistas del producto y que hubo un error claro en el consentimiento de la actora por lo que declara la nulidad de sendos contratos financieros.

El recurso que formula la entidad bancaria, en lo sustancial, se basa en la inexistencia de error en el consentimiento y en la concurrencia de información suficiente, lo que se acompaña de cita de jurisprudencia menor que avala sus tesis.

La demandante, con cita de jurisprudencia de esta misma Audiencia, se opone al recurso y solicita la confirmación de lo resuelto.

SEGUNDO.-Sobre el Swap.

No es la primera vez que se enfrenta esta Sala al análisis del contrato objeto del recurso y la jurisprudencia que se cita en la oposición al recurso es buena muestra de ello.

Las acciones ejercitadas giran en torno al contrato de permuta financiera o tipos de interés, también denominado con el anglicismo swap. El mismo consiste someramente en un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de flujos de dinero en una fecha futura. Dichos flujos pueden, en principio, determinarse en función, ya sea de los tipos de interés a acorto plazo como del valor de índice bursátil o cualquier otra variable. Es utilizado para reducir el costo y el riesgo de financiación de una empresa o para superar las barreras de los mercados financieros. Como subtipo de este tipo de contratos, se conoce el swaps de tipo de interés, el más simple y conocido en los mercados financieros, consistente en un contrato en el que dos partes acuerdan, durante un período de tiempo establecido, un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos. Habitualmente, una de las partes paga los intereses a tipo variable en función del Euribor o Libor, mientras que la otra lo hace a un tipo fijo o bien variable, pero referenciado, en este supuesto, a otra base distinta.

En consecuencia, tenemos una relación contractual consistente a grandes rasgos (según parece entenderse, no sin dificultad, de lo contenido en la documental y lo explicado por la parte demandada), en una permuta de intereses en la cual, sobre la base de una referencia (que no se aclara), el banco abona unas cantidades para el caso de que determinados índices bancarios superen aquella, y el cliente lo hace cuando dichos índices estén por debajo de la misma. Si bien, esta operación es desarrollada en varios documentos extensos elaborados de manera unilateral por la entidad bancaria, con anexos, en los que se realizan varias remisiones (entre cláusulas de cada documento, así como entre documentos), se fija (sin razón aparente) una interpretación prevalente de los términos de un anexo, y se detalla un complejo método para cálculo de la consecuencia derivada del vencimiento anticipado por incumplimiento imputable al cliente (que es lo que se aplica en el supuesto que nos ocupa), consistente en pagar el cálculo correspondiente aplicando el criterio del valor de mercado que será igual al importe de liquidación (calculado por la parte no incumplidora) de todas las operaciones cuyo vencimiento se haya anticipado y el equivalente de la moneda de liquidación de los importes impagados debidos a la parte no incumplidora; y al equivalente en la moneda de liquidación de los importes impagados debidos a la parte incumplidora. Se aplicará el criterio de valoración sustitutiva en el supuesto de no poder determinar el valor de mercado, o cuando el resultado no fuera comercialmente aceptable; sumándose las cantidades pendientes de pago por la parte incumplidora y restando las cantidades pendientes de pago por la parte no incumplidora. Por último, se determina que el agente de dicho cálculo es el propio banco.

Los contratos analizados son complejos, de alto riesgo para el cliente, al que no suele beneficiarle el 'alea' riesgo y exigen un conocimiento mínimo de su objeto o contenido.

TERCERO.-Del error en el consentimiento.

El recurso pone en duda la conclusión de la sentencia en orden a la concurrencia de vicio invalidante en el consentimiento de los clientes y por ello se hace preciso, a la vista de las alegaciones que se vierten en el recurso analizar si concurren las condiciones del error invalidante del contrato, apreciado, puesto en tela de juicio en el recurso de apelación por la entidad bancaria apelante.

El primero de los requisitos que establece el art. 1261 del C Civil para la existencia del contrato es el consentimiento de los contratantes, bien sea para dar un cosa, hacer o prestar algún servicio art. 1254 del C Civil , a cambio de que la otra parte igualmente de una cosa o preste algún servicio art. 1264 C Civil . El consentimiento a tenor del art. 1262 se manifiesta, por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato. señalando la sentencia del TS de 19 de junio de 2009 , ' que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones'. El concurso de la oferta y la aceptación se produce cuando el oferente tiene conociendo de la aceptación, lo que implica el perfecto entendimiento del aceptante sobre las oferta que se le hace, es decir, que consiente la oferta con las obligaciones que la misma implique. Una de las causa de nulidad del consentimiento es el error art. 1265 del C. Civil . Solo invalida el contrato el error que recaiga sobre la sustancia de la cosa y las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo art. 1267 del C. Civil , quien haya sufrido el error puede anular el contrato durante los cuatro años siguientes a su celebración art. 1301 del C. Civil .

Existe error cuando la parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada. Si hay error, una de las partes no recibe lo que realmente esperaba obtener del contrato y se produce la consiguiente lesión económica, el error no anula el contrato, salvo cuando sea esencial y excusable. Solo el error es esencial cuando recaiga sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato, es excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, es irrelevante cuando no ha tenido relevancia causal de forma que se rechaza como remedio para poner fin a un mal negocio o porque se haya producido el fracaso de la expectativa contractual. La excusabilidad implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del error que debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento. Uno de los motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado lo que determina que se impute el error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste.

CUARTO.-De la STS 21.11.2012 .

La reciente STS 21 de noviembre de 2012 relativa a la nulidad por error de los contratos de permuta financieras de tipos de interés, trata sobre esta cuestión. En la meritada sentencia, el TS rechaza la doctrina mantenida por múltiples sentencias de diversos juzgados y audiencias provinciales (que siguieron la doctrina sentada por la sentencia ahora revocada), que exigían a las entidades financieras que facilitasen a sus clientes una ' previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial'. Según el Tribunal Supremo, esta información no es relevante para declarar la nulidad por error en el consentimiento.

El TS recuerda, con carácter general, que existirá el error como vicio del consentimiento ' cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea' y, a continuación, sienta determinados requisitos ' para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado'. Se trata de los mismos requisitos que sostiene históricamente la jurisprudencia del Tribunal sobre el error como vicio del consentimiento. Lo relevante de la Sentencia es la adaptación que el Tribunal Supremo hace a las particularidades de los modernos contratos financieros:

Resulta necesario que esa ' equivocada representación' se muestre ' como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias'. Precisamente por ello, la Sentencia señala que el error como vicio invalidante del consentimiento ' difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad'. Como añade el Tribunal, la incertidumbre propia de ese componente de aleatoriedad ' implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.'

El error debe resultar esencial, lo que exige que afecte a 'aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración'.

A tal efecto, debe distinguirse entre los motivos o móviles subjetivos de cada contratante y los ' motivos incorporados a la causa' del contrato. Porque no pueden considerarse esenciales los motivos que sean propios de uno solo de los contratantes, que no se hayan elevado a la categoría de ' causa concreta del contrato.....El error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento' porque' quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses'.

Además, esas circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección del contrato; si bien podrían referirse a hechos pasados, presentes o futuros. De lo contrario, 'se tratará de meros eventos posteriores' que resultan irrelevantes para valorar la concurrencia de un vicio de error invalidante, puesto que serían 'explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano'.

Por último, se recuerda que, además de 'relevante', el error ha de ser excusable, por lo que se debe negar protección 'a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba'.

QUINTO.-Del deber de información de la entidad bancaria.

La reciente STS 21.11.2012 determina el deber judicial de fijar ' la influencia que pudiera haber tenido, en la correcta generación de una operación impulsada por la común voluntad de que el aleas cumpliera un papel determinante de los resultados económicos, el desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar, siendo que lo normal es que la incertidumbre excluya la posibilidad de una presuposición razonablemente segura, sustituida por la lógica asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida contrapuesto a la esperanza de ganancia.'

Pues bien en dicho análisis, debe recordarse que, en estos momentos, el deber de información de las entidades financieras sobre la adquisición de productos bancarios complejos se regula por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su arts. 78 y siguientes y por los arts. 60 y siguientes del Real Decreto 217/2008 , de 15 de de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre .

En el presente caso, la sociedad demandante, es un cliente que entra dentro de la categoría de minorista. En efecto, a tenor del artículo 78 bis. 4 de la Ley de Mercado de Valores , Ley 24/1988, de 28 de julio, ' Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales'. Cliente minorista es pues todo aquel que no es cliente profesional ni contraparte elegible, fundamentalmente la mayor parte de clientes particulares y Pymes.

Conforme al art. 79 de la Ley de Mercado de Valores , las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

Mas concretamente, conforme al meritado artículo 79 bis. 1 . Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, estableciendo diferentes niveles de información, dependiendo del momento contractual y de la clase de cliente de que se trate, debiendo la precontractual versar sobre la entidad y los servicios que presta, sobre los instrumentos financieros, sobre el coste y los gastos ocasionados.

Sin embargo, este deber de información ya venia impuesto por la Ley 24/1998, de 24 de julio de Mercado de Valores modificada por la Ley 37/1998 y por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , de Normas de Actualización de los Mercados y Registros Obligatorios, vigente hasta el 27 de diciembre de 2008, que establecía claramente la obligación de información al cliente sobre las operaciones a realizar al señalar en el art. 16 que: ' 1. Las Entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación. 2. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado.4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, las Entidades estarán obligadas siempre que lo solicite el cliente a proporcionarle toda la información concerniente a las operaciones contratadas por ellos.'

El Código General de Conducta de los Mercados de Valores Anexo del Real Decreto 629/1993, de obligada aplicación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1 del mencionado Decreto establecía a su vez en el art. 4 . Información sobre la clientela. ' 1 . Las Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.2. La información que las Entidades obtengan de sus clientes, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, tendrá carácter confidencial y no podrá ser utilizada en beneficio propio o de terceros, ni para fines distintos de aquellos para los que se solicita.3. Las Entidades deberán establecer sistemas de control interno que impidan la difusión o el uso de las informaciones obtenidas de sus clientes. Y en el art. 5 Información a los clientes 1 . Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la Entidad y otras Entidades que puedan actuar de contrapartida.7. Las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes, b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento. b. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor. c. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía.'

SEXTO.-De la prueba del caso concreto.

La Sentencia que se impugna se funda en dos premisas: a) inexistencia básica del deber de informar y b) error en el consentimiento de la demandante.

Estas dos cuestiones debían de haber sido objeto del recurso en orden a poner de relevancia la existencia de material probatorio que ha sido erróneamente valora, y ello no ha sido así. Dicho de otra manera, si la entidad bancaria introduce como hecho obstativo de la pretensión de la demanda la existencia de información suficiente, era ella quien debía correr con la carga de su prueba (onus probandi).

En efecto, el Banco aportó los llamados tets de conveniencia (doc 16 y 17 de la contestación) y el llamado documento informativo o explicativo llamado 'sawp pagador de inflación española (documento nº 24 de la contestación obrante a folio 483). La mera lectura de los mismos lleva a la conclusión de su difícil comprensión y ambigüedad de términos, además de que no consta que el denominado dossier informativo fuera entregado y debidamente explicado a la actora para que estuviera informada y formada sobre el producto contratado. No olvidemos que el propio art. 79 bis 8 a, en relación su el art. 2 ambos de la Ley Mercado Valores , califica estos contratos como complejos.

Si el producto es complejo y se instrumenta en documentos de adhesión, en los que ninguna posibilidad de alteración tiene el cliente, se debe de concluir en que la información es de todo punto de vista necesaria y a cuenta del banco oferente; excepción hecha de que el cliente tenga la consideración de profesional, este habituado a este tipo de contrato financiero y esté dispuesto a correr los riesgos inherentes a los mismos, extremos que, del mismo modo, incumbe acreditar al banco. Es importante por ello que, quien ofrece el producto, sepa lo que ofrece, dicho de otro modo, tenga formación e información suficiente para colocarlo en el mercado.

De lo manifestado por los empleados que comparecieron como testigos se puede concluir que no contaban con la formación necesaria para ofrecer el producto.

En efecto, D. Patricio (minuto 01.17. 44 y ss) manifestó desconocer la calificación de minorista de la normativa MIFID (Directiva 2004/39/CEE relativa a Mercados de Instrumentos Financieros), no sabía el porque de la duración de cinco años del contrato y reconoció no ser especialista ni experto en este tipo de productos (minuto 01.28.46).

Por su parte Dª Carmen , desconocía, igualmente, la calificación de minorista (CD 2 minuto 15.29), no sabía el porqué de la duración de cinco años (minuto 25.03), desconocía el significado de las cláusulas ACT del contrato para calcular las liquidaciones (minuto 35.15) y reconoció desconocer la concreta fórmula de cálculo (minuto 38.59).

Corolario de lo expuesto es que, los dos empleados que aportó el banco desconocían, en lo sustancial, el concreto contenido y alcance de un Sawp, carecían de formación e información suficiente y siendo ello así, es obvio que no pudieron informar, con el rigor propio y exigido en la norma citada, a la demandante. Con ello el deber de mantener en todo momento debidamente informado al cliente, deviene nulo por inexistente y ello es claro que influyó en la formación de la voluntad de la actora apelada.

Las entidades Serveis de Gestió i Muntatges y Atrezzo Design, eran empresas familiares, dedicadas a la venta de productos de decoración y carecían de un director financiero, siendo su administradora Dª Felisa la que se encargaba de gestionar con los bancos y la que suscribió los meritados contratos cuestionados en este recurso. La misma carecía de formación e información especializada, no tenía estudios superiores por haber realizado formación profesional (minuto 07.14 y 23.29 CD 1). Era un cliente de cierta antigüedad, 'preferente', como dijo el director de oficina y de ahí que el banco decidiera ofrecerle un producto financiero que, ni siquiera él, comprendía bien su alcance y contenido. (CD 1 minuto 25.03 y CD 2 minuto14.29).

De lo expuesto se infiere que, el desconocimiento por el cliente del producto ofrecido y contratado no puede atribuirse a su conducta poco diligente, sino a la inexistencia de la preceptiva información por parte del banco en el momento de la firma de los contratos o cuanto menos, de una información incompleta de las características del producto y de su esencia y si a ello se añade que no hubo el preceptivo test de conveniencia, en el modo y forma exigidos normativamente, se debe de concluir en la corrección del análisis de la sentencia impugnada y por ello, en la confirmación de lo resuelto.

Esta deficiente información supone un incumplimiento contractual del artículo 1.101 del Código Civil , y de la suficiente entidad conforme al artículo 1.124 del mismo Código para provocar la resolución contractual, en relación con los contratos analizados.

SÉPTIMO.-Costas

La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA y CONFIRMAMOSen su integridad la sentencia de fecha 31Julio 2012 del Juzgado nº 2 de Olot dictada en proceso JO 526/2011, con imposición de costas a la recurrente.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.