Sentencia Civil Nº 147/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 122/2012 de 14 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 147 ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA Dª. Elena Arias Salgado Robsy MAGISTRADAS Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a catorce de Mayo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 403 del año 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 122 del año 2012, a instancia de D. Francisco Y Dª Joaquina , representados en la instancia por la Procuradora Dª María Teresa Ortega Espinosa y defendidos por la Letrada Dª Rosa Cámara Liébana, contra la ENTIDAD BBK BANK CAJASUR S.A.U., anteriormente Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, Cajasur, representada en la instancia por la Procuradora Dª Lourdes Romera Gutiérrez y defendida por el Letrado D. Fernando Peña Amaro.

ACEPTANDO los

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debía desestimar y desestimaba la demanda presentada en representación de de D. Francisco y Dª Joaquina contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (grupo BBK)'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna, tras el señalamiento para deliberación, votación y fallo, si bien se dilató la decisión hasta la celebración del Plenillo de Magistrados de esta Audiencia Provincial el día 9 de Mayo de 2012, para conformar un criterio común.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

ACEPTANDO los

Fundamentos

Primero.- En la sentencia de instancia se desestimó la demanda promovida por D. Francisco y Dª Joaquina , contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (Grupo BBK), sin efectuar declaración alguna en cuanto a las costas procesales causadas dada la complejidad de la cuestión examinada y existir posiciones contradictorias.

Y frente a dicha sentencia se alza la representación procesal de los demandantes, con la pretensión de que la misma sea revocada y se estime la demanda conforme al suplico que en ella consta; recurso al que se opuso la parte demandada, interesando la íntegra confirmación y la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Segundo.- La pretensión deducida en la demanda objeto de esta litis versó sobre la declaración de nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación descrita en la página 18 de la escritura de préstamo hipotecario aportada como documento nº 1; es decir, de la cláusula del contrato de préstamo a interés variable que establece un tipo mínimo de referencia del 3%; condenando a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición, del contrato de préstamo hipotecario, quien debería devolver al prestatario la cantidad de 1.471'61 euros calculada hasta la cuota hipotecaria de agosto de 2011 inclusive, en virtud de la aplicación de la referida cláusula, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro; así como al pago de todas las cantidades que se vayan pagando por el prestatario en virtud de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito; más los intereses del artículo 576 de la L. E. Civil y la imposición de las costas procesales causadas.

Por tanto, la pretensión deducida en la demanda se fundamenta en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación que considera nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales cláusulas abusivas las definidas en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que en su artículo 82 establece que 'son cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato', imponiéndoles así una renuncia a su derecho a devolver el préstamo a un tipo de interés actualizado y adoptado al momento del pago, acordes con la coyuntura económica y financiera, desequilibrio que se patentiza según la demanda, cuando se observa la determinación de los tipos máximos de interés, conocidos como cláusula techo, en el 12% nominal anual, que al ser tan elevado resulta de difícil aplicación en la práctica.

La cláusula que la parte actora entiende abusiva, como condición general de la contratación, es la que dispone en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 11 de Agosto de 2006 (cláusula tercera referida a intereses ordinarios) lo siguiente: ' El tipo de interés inicial será del tres enteros con quinientas milésimas por ciento, nominal, anual. Dicho tipo estará vigente durante el primer semestre de vida del préstamo, y finalizado el mismo, se revisará al alza o a la baja, en función de lo indicado en la cláusula financiera tercera bis. La periodicidad de las revisiones será semestral. Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada período no podrá ser inferior al tres por ciento nominal anual, ni superior al doce por ciento, nominal anual. Si del cálculo efectuado según el criterio de variación previsto en la cláusula financiera tercera bis, resultaran unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente se aplicarán estos últimos'.

La entidad bancaria demandada se opuso a lo anterior, alegando que la llamada cláusula suelo en ningún caso es arbitraria, pues entiende que junto a la cláusula techo son instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés, necesarios para salvaguardar a clientes y entidades financieras de las excesivas fluctuaciones que puedan existir en los mercados financieros.

Igualmente discrepa de que se trate de una cláusula abusiva, pues en su doble vertiente de 'cláusula suelo' y 'cláusula techo' pone de manifiesto una clara y patente proporcionalidad y equilibrio entre las partes del contrato, limitándose los excesos del mercado tanto al alza como a la baja, evitando que los tipos de interés, en virtud de aplicación del tipo de referencia, sean demasiado altos y demasiado bajos, manteniendo el desarrollo del contrato dentro de unas coordenadas normales y previsibles. Y añade, que Cajasur ofrece a sus clientes una amplia gama de préstamos hipotecarios, entre los que se encuentran aquéllos en los que se estipula un tipo fijo de interés y aquéllos otros en los que se estipula un tipo de interés variable, y muchos de ellos carecen de suelo aplicable al préstamo, por lo que no se trata de una incorporación masiva, ni tampoco de una cláusula predispuesta o impuesta, como define la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, y que la negociación es individual para cada préstamo hipotecario.

También rechaza que la cláusula suelo provoque un desequilibrio en las obligaciones contractuales, porque la cláusula suelo va acompañada de la cláusula techo, existiendo, alega, proporcionalidad y equilibrio contractual; y ello por cuanto que es incierto el argumento de que la cláusula techo nunca se llegará a aplicar y que según la actora el Euribor nunca ha llegado al 10% ó 12%, ya que, argumenta Cajasur, hay préstamos hipotecarios que se pactan a plazos de 30, 40 y 50 años, pudiendo afirmar, dice, que hasta el año 1980 han existido tipos de interés de referencia que han llegado hasta niveles del 20%.

Y por lo expuesto, invoca la inexistencia de condición general de contratación, y por tanto la inaplicabilidad de la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación; la Ley de Consumidores y Usuarios, y la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; así como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 7-10-11 que resolvió una cuestión idéntica a la aquí planteada; solicitando en definitiva la desestimación de la demanda, declarando no haber lugar a las pretensiones en ella deducidas.

Tercero.- Pues bien, ciertamente estamos ante una cuestión eminentemente jurídica, y así se expuso además en el acto de la audiencia previa celebrada, en el que el Juzgador de instancia consideró que se trataba de una cuestión jurídica y no de hecho, por lo que estimó no necesario el recibimiento del pleito a prueba, a excepción de la documental aportada, declarando en aquél momento los autos conclusos para sentencia.

Conoce este Tribunal las dos posturas existentes respecto a las denominadas cláusulas suelo y cláusulas techo y que vienen referidas a los tipos de interés de carácter variable que se contienen en algunas escrituras de préstamo hipotecario. Así, tenemos, por un lado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 7-10-11 , que revocando la del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla de 30-9-10, acordó la desestimación de la demanda formulada, declarando no haber lugar a la nulidad de las cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario a interés variable celebrados con consumidores y usuarios por las entidades allí demandadas que establecen un tipo de mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia; y por otro lado, la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 23-3-12 , que confirmó la del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos de 19-9-11, y en la que se declaró nula, por abusiva, la estipulación tercera de la escritura de hipoteca suscrita.

En el presente caso, el Juzgador de instancia, aplicando el criterio de la Audiencia Provincial de Sevilla adoptado en la sentencia antes citada de 7-10-11 , ha desestimado la demanda presentada, no aceptando en consecuencia la pretensión deducida relativa a la nulidad de las cláusulas de limitación de la variabilidad de intereses, conocidas como cláusulas suelo y cláusulas techo.

Así, considera que no se trata de una condición general de la contratación, sino que forma parte de las que configuran el precio, lo cual forma parte de la autonomía de la voluntad; entrando a conocer su alegada abusividad, en base a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 4-11-10 y 29-12-10 , que viene a sentar, tras la sentencia del TJUE de 3-6- 10, que resulta indiferente si se trata o no de fijación del precio al no oponerse el artículo 4 de la Directiva 93/13/C E E de 5 de abril, a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio o retribución y servicios de bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.

Y a continuación plantea el Juzgador que si se trata de una cláusula válida y en principio es lícito su control, la cuestión del abuso estaría en la falta de reciprocidad y ese aspecto no es fácil de resolver y sobre el que tampoco se ha aducido al instarse la nulidad. Por tanto, dice, si la base de la nulidad es que el cliente ha pactado un suelo y un techo muy alto, de manera que el interés fácilmente va a estar por debajo del pactado como suelo y nunca por encima del pactado por el techo, se pregunta entonces cuándo no existirá esa falta de reciprocidad, y qué interés debe fijarse como suelo y cuál como techo para que exista parecida posibilidad de rebasar uno y otro.

Por ello, aludiendo el Juzgador a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, cuyo criterio aplica, declara que la cláusula cuestionada es válida y no abusiva, tras analizar con extensión el requisito de la reciprocidad o equilibrio de las contraprestaciones cuya vulneración puede determinar la calificación de abusiva de cualquier cláusula contractual, que siguiendo el referido criterio, no es aplicable al contrato de préstamo y en concreto en relación con la cláusula cuestionada de fijación de un interés mínimo y en su caso máximo, por tratarse de un contrato unilateral, en el que entregado el capital prestado, la principal y única obligación subsistente en la vida del contrato es la del prestatario de restituirlo con los intereses pactados; y cuando la LCU se refiere a la falta de reciprocidad en el contrato, está aludiendo a una reciprocidad obligacional, es decir, aquella propia de los contratos bilaterales en los que a la obligación de una de las partes se corresponde otra obligación del otro contratante; sin que la introducción de límites a la variabilidad de los tipos que reduzca el riesgo de la contingencia de las subidas y bajadas sea un pacto que se corresponda con ninguna otra contraprestación de la entidad prestamista, cuya única obligación en el contrato de préstamo es la de entregar al prestatario el dinero.

En definitiva, concluye, la cláusula suelo por sí sola no puede considerarse abusiva, ni puede proclamarse tal carácter por comparación al techo, siendo la única posibilidad de control la que pudiera realizar el tribunal en los casos de vicios del consentimiento o de usura, sin que el control sobre las cláusulas relativas al precio esté atribuido como una facultad jurisdiccional, y ello por cuanto que el precio en nuestro ordenamiento jurídico no tiene porqué ser justo, se pacta libremente entre las partes y en el supuesto de un contrato de préstamo libremente concertado, no cabe declarar si es o no abusivo el interés pactado; cuestiones todas ellas que llevan al Juzgador a desestimar la demanda.

Cuarto.- La parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, como dijimos al inicio, al no compartir los razonamientos jurídicos que en ella se contienen, iniciando su extenso escrito con alusión a la demanda y a la contestación, para pasar seguidamente a exponer los motivos de su recurso que versan sobre lo siguiente: 1º.- Infracción del artículo 217 LEC sobre la carga de la prueba, por entender que se acreditó que la cláusula impugnada sí es condición general de la contratación. Vulneración del artículo 82.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

2º.- Naturaleza jurídica de la cláusula suelo: Cobertura. No forma parte del precio. Elemento accesorio al precio.

3º.- Carácter abusivo de la cláusula suelo.

4º.- Error de valoración al existir desequilibro jurídico y económico.

5º.- La cláusula suelo-techo no forma parte del precio porque es condición general.

6º.- El antecedente de la cláusula del redondeo en Jaén. Analogía.

7º.- No aplicación de la sentencia de la AP de Sevilla de 7-10-11 , al analizar una acción colectiva y no particular.

8º.- Vulneración del principio 'Favor consommatoris', al formar parte la cláusula debatida de un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda.

A todas estas alegaciones responde la parte demandada en calidad de apelada, oponiéndose a cada uno de los motivos planteados por las consideraciones que allí se exponen.

Quinto.- Pues bien, refiriéndonos al primer motivo del recurso, ya hemos dicho que el mismo versa sobre la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la carga de la prueba, entendiendo la recurrente que en autos sí quedó acreditado que la cláusula impugnada es condición general de la contratación; vulnerándose, se dice, el artículo 82.2 de la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

Efectivamente, la pretensión deducida en la demanda vino referida a la declaración de nulidad de la cláusula que limita el interés variable del préstamo hipotecario, por tratarse de una condición general de la contratación 'predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, que en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales'.

En el acto de la audiencia previa quedó centrada la cuestión en su aspecto eminentemente jurídico, siendo la pretensión deducida en la demanda la nulidad de la cláusula, al ser una condición no negociada individualmente e impuesta al consumidor, para acceder, según la demandante, a la financiación de la vivienda habitual, sin existir, se dijo, justificación en su imposición y provocando un desequilibrio entre los contratantes.

En el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se regulan las normas sobre la carga de la prueba, imponiendo al actor la carga de probar la certeza de los hechos correspondientes a las pretensiones de la demanda (apartado 2 de dicho precepto), y al demandado la de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior (apartado 3 de dicho artículo).

En el presente caso alega la recurrente que en este supuesto la demandada no ha acreditado la negociación individual que se exige en el artículo 82.2 párrafo 2º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que dispone: 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Y añade, que no consta que la entidad facilitara la oferta vinculante en los términos, condiciones y plazo que señala la Ley, siendo un documento que debe entregar la entidad, donde se detallan las condiciones del préstamo, y ello, 10 días antes de la firma ante Notario, debiendo conservar la entidad el recibí, regulándose estas dos obligaciones: entrega de la oferta vinculante y constancia fehaciente de esa entrega, en la Orden de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

Ahora bien, no consta en la demanda hecho alguno relativo a posibles irregularidades en la oferta vinculante por parte de la entidad bancaria, por lo que estamos ante una alegación nueva planteada en esta alzada que no puede ser introducida ahora so pena de vulnerar lo dispuesto en el artículo 456.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se establece cuál debe ser el objeto del recurso de apelación, que ha de versar sobre los hechos y fundamentos de derecho formulados ante el tribunal de primera instancia.

No obstante ello, lo esencial es la cuestión jurídica relativa a si la cláusula debe ser considerada o no condición general de la contratación.

En consecuencia, si nada se estableció en la demanda respecto a la oferta vinculante, no puede ahora alegarse el incumplimiento del artículo 5 de la Orden de 5 de mayo de 1.994, y cuyo precepto ni tan siquiera se expuso en el apartado de Fundamentos de Derecho en cuanto al fondo del asunto. Tan sólo se alegó el artículo 6.2 de dicha Orden, que trata de las cláusulas financieras del contrato. La propia Sentencia apelada establece en el primer párrafo del Fundamento de Derecho Tercero, que 'También habría de tenerse en cuenta cuando se trata de valorar si estos pactos son abusivos, si la formación de la voluntad del prestatario ha sido libre, pero en el supuesto de autos no procede entrar en su estudio pues no se ha aducido ningún vicio en la prestación del consentimiento derivado de error o dolo'.

En consecuencia, no puede prosperar la alegación basada en la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que efectivamente la sentencia de instancia no basa su decisión sobre este punto en la falta de prueba de que se trate de una condición general de la contratación, afirmando que no lo es por las consideraciones que el Juzgador expone, y que no ha desvirtuado la parte apelante, que ha tratado de introducir cuestiones nuevas en el recurso relativas a la negociación del préstamo, y al cumplimiento por Cajasur de los requisitos legales que garantizan la transparencia del contrato y de la formación del consentimiento, cuando en la demanda, aparte de citar determinados preceptos legales sobre la cuestión, ni se alegó ni se puso de manifiesto vicio alguno del consentimiento o infracción concreta de aquéllos. Por tanto, se desestima el motivo invocado.

Sexto.- En el siguiente se pone de manifiesto la naturaleza jurídica de la cláusula suelo, su cobertura y que la misma no forma parte del precio.

Ahora bien, discrepa este Tribunal, de tal alegación, por cuanto que la cláusula suelo es un elemento esencial del contrato por ser parte del precio del contrato; no siendo ello incompatible con el hecho de que dicha cláusula pueda servir de instrumento de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés. Las cláusulas de limitación de intereses, conforme a lo mantenido por la Audiencia Provincial de Sevilla, son elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo el mínimo que el cliente habrá de pagar como intereses del préstamo, y el máximo que abonará. No se trata de una cláusula que constituya una condición general de la contratación, sino que es uno de los elementos de determinación del precio del contrato, y por tanto, un elemento esencial del mismo.

Por ello, el prestatario, ante una estipulación tan importante como es el tipo de interés, la acepta o no libre y voluntariamente, la puede estudiar, comparar y en su caso acudir a otras ofertas que existen en el mercado.

Séptimo.- El carácter abusivo de la cláusula suelo constituye el objeto del siguiente motivo. Y ese carácter abusivo considera la recurrente que concurre por lo siguiente: A) Porque la cláusula ha sido impuesta por el predisponente.

B) Porque es contraria a la buena fe.

C) Y porque causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes.

Pues bien, la llamada cláusula suelo, junto a la cláusula techo, son instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés, necesarios para salvaguardar a clientes y entidades financieras de las excesivas fluctuaciones que puedan existir en los mercados financieros.

No puede entenderse que la entidad demandada ofrezca préstamos hipotecarios con carácter masivo, incorporando unas cláusulas predispuestas, pues sabido es que en una gama de préstamos hipotecarios se puede contratar un tipo de interés variable o un tipo de interés fijo, ofreciendo al cliente el producto, alguno de los cuales tiene cláusula suelo y techo y otros no, dependiendo de la negociación o contratación pactada.

Es más, según la orden de 5 de mayo de 1.994, las entidades bancarias, cuando concedan préstamos hipotecarios, están obligadas a cumplir una serie de formalidades, que es lo que se denomina requisitos de información y transparencia, que en el presente caso no fue cuestionado por la parte actora en su demanda.

Por tanto, podemos decir que la cláusula se negocia individualmente con cada prestatario, que puede optar entre un tipo de interés fijo o un tipo de interés variable. En el presente caso la cláusula se negoció individualmente con los demandantes, que la aceptaron sin reparo alguno, constituyendo dicha cláusula el precio del dinero a devolver por recibir el préstamo por parte de la entidad.

En cualquier caso, tampoco la cláusula de no haber sido negociada individualmente, infringiría lo previsto en el artículo 80 de la Ley General par la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya que no adolece de los requisitos que en el mismo se establecen.

No se aprecia, por otro lado, la mala fe invocada por los recurrentes, ni perjuicio del consumidor con desequilibrio de las prestaciones, de tal forma que las cláusulas sean consideradas abusivas conforme determina el artículo 82.1 de la citada Ley , pues ciertamente, el establecimiento de un suelo y un techo en los préstamos hipotecarios no conlleva sin más un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes.

Los préstamos hipotecarios se pactan para plazos muy largos (el de autos fue por 30 años), lo que supone que en esa larga vida del contrato, la inflación a la que van ligados los tipos de interés interbancarios (antes mibor y ahora euribor), fácilmente puede sufrir variaciones importantes, no existiendo por tanto argumento alguno que permita afirmar que no se supere el tipo de interés fijado como techo.

En consecuencia, no se aprecia el carácter abusivo de la cláusula.

Octavo.- Error en la valoración al existir desequilibrio jurídico y económico, es el siguiente motivo del recurso alegado por la apelante, por entender que la realidad social es un criterio de interpretación de las normas jurídicas que hay que tener en cuenta a la hora de interpretar si una cláusula está fuera de lugar.

Al respecto expone la apelante que existe una Moción en el Senado, una propuesta de modificación de la misma, una proposición no de Ley, y una serie de noticias periodísticas, que acredita, todo ello, que el euribor nunca ha estado por encima del 5,5%.

Ahora bien, sea cual sea la realidad social que se alega, lo cierto es que, como ya hemos tenido ocasión de declarar, las cláusulas suelo y techo no son condiciones generales de la contratación, sino elemento esencial del contrato, o más concretamente, el precio que se fija para devolver el dinero que se recibe en concepto de préstamo hipotecario, lo que determina que su aceptación por el prestatario fue de forma libre y voluntaria, sin concurrir vicio alguno que invalide el consentimiento prestado.

Noveno.- En el siguiente motivo se alega que la cláusula suelo-techo no forma parte del precio porque es condición general.

Tal cuestión aparece debidamente tratada en la sentencia de instancia que aplica a su vez la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de Octubre de 2.011 . La parte recurrente entiende que en la controvertida cláusula concurren todos los requisitos exigidos por el artículo 1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación para atribuir a la misma ese concepto jurídico de condición general de la contratación: A) Predisposición.

B) Imposición.

C) Pluralidad de Contratos.

Ahora bien, no puede prosperar tal alegación, ya que la tesis de que estamos ante una cláusula que configura el precio ha quedado establecida en repetidas ocasiones en la presente resolución.

Estamos ante una escritura de préstamo hipotecario suscrita el 11 de Agosto de 2.006, respecto de la que nada se ha cuestionado de las cláusulas suelo y techo hasta la presentación de esta demanda en fecha 29 de Julio de 2.011, estando en vigor sin oposición alguna casi durante cinco años. El préstamo fue de 80.000 euros, por un plazo de 360 meses (30 años), y ello para la adquisición de un apartamento sito en Roquetas de Mar, que desde luego no iba a constituir el domicilio habitual del matrimonio prestatario.

Si no consideramos las cláusulas como condiciones generales de la contratación, tampoco podemos hablar de que tengan el carácter de Predisposición, imposición y pluralidad de contratos. Por tanto, siendo un elemento que configura el precio, lícito y legal en sí mismo, no puede ser cuestionada la cláusula jurisdiccionalmente, salvo cuando se trate de usura o de vicio del consentimiento.

No puede considerarse infringida la Directiva 93/13/CEE ni la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2.010 , sin que el hecho de que puedan someterse al control jurisdiccional cláusulas contractuales que no constituyan condiciones generales de la contratación, como declara el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de Noviembre y 29 de Diciembre de 2.010 , implique necesariamente que deba estimarse la pretensión de nulidad.

En definitiva, no puede acogerse el motivo invocado.

Décimo.- E igual suerte desestimatoria debe correr el alegato de que existe un antecedente de la 'cláusula de redondeo', constituido por la Sentencia del Juzgado de Primera instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, de fecha 23 de marzo de 2.006 , confirmada por esta Audiencia Provincial de Jaén en la sentencia nº 159 de fecha 19 de junio de 2.006 , que ha de ser aplicada, a juicio del apelante, por analogía al presente caso.

Con independencia de lo que allí se cuestionó y resolvió lo cierto es que se trata de pretensiones distintas; y en cualquier caso responden a una problemática de fondo diferente, lo que determina que se rechace la analogía invocada.

Undécimo.- En cuanto a la aplicación de la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 7 de octubre de 2.011 , discrepa de ello la parte apelante porque entiende que ahí se analiza una acción colectiva y no particular; alegando además una serie de sentencias dictadas por diversos Juzgados de lo Mercantil que declaran nula las cláusulas suelo y techo, y que no existía ninguna sentencia de Audiencia Provincial que se hubiera pronunciado respecto a un expediente individual.

Esta Audiencia Provincial de Jaén, consciente y conocedora de los discordantes criterios seguidos hasta la fecha por la Audiencia Provincial de Sevilla y la Audiencia Provincial de Burgos, estimó conveniente celebrar un Plenillo que tuvo lugar el día 9 de Mayo de 2.012, acordando los Magistrados que conforman cada una de las tres Salas de esta Audiencia, seguir el criterio de la Audiencia Provincial de Sevilla, al considerar, resumidamente: a) Como una de las cláusulas que constituyen los términos financieros de la operación de préstamo, incluida en la oferta vinculante, y por tanto, configuradora del precio del producto contratado, no siendo así condición general, sino elemento esencial y decisivo para decantar la voluntad de contratar, y en consecuencia no impuesto.

b) No abusiva por no reunir los requisitos del artículo 82 y siguientes de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

c) Sólo cabe el control jurisdiccional de la transparencia en el caso concreto, como motivo de nulidad por vicio de consentimiento.

Efectivamente, en la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla se resolvió una cuestión relativa a una acción colectiva, pero ello en modo alguno determina que en la de instancia no se haga una correcta interpretación de aquélla, ni que se prescinda del examen del caso particular planteado.

Esa reiterada sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, cuyos fundamentos jurídicos son recogidos en la de instancia, vienen a calificar la cláusula cuestionada como configuradora del precio y en definitiva legal y lícita, al margen de los vicios relativos a la transparencia, en los que efectivamente deberá examinarse caso por caso según lo que se alegue.

Esta misma Sala en la sentencia dictada en igual fecha que la presente, nº 146, ha declarado ya que esta Audiencia Provincial asume, al igual que el Juzgado de Instancia, la de la Audiencia Provincial de Sevilla, transcribiendo parte de sus fundamentos de derecho que aquí igualmente reproducimos como sigue: ' 'Hemos de analizar, en primer término, si los pactos de limitación de intereses variables constituyen una condición general de la contratación predispuesta e impuesta por la entidad crediticia, o son elementos esenciales del contrato de préstamo. Pues bien, estas cláusulas constituyen los términos financieros de la operación de préstamo, están incluidas en la oferta vinculante que la entidad debe hacer al prestatario, de conformidad con la OM de 5 de mayo de 1994, y una vez aceptada la oferta se incorporan al contrato, siendo el precio del mismo. En definitiva, estas cláusulas de limitación de intereses son elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo el mínimo que el cliente habrá de pagar como intereses del préstamo, y el máximo que abonará. Fijan, por tanto, el marco de fluctuación del precio, en un contrato en el que el prestatario ha optado libre y voluntariamente por un interés variable, y por tanto, sujeto a las oscilaciones y riesgos de un mercado libre. Precisamente esos riesgos son los que se tratan de paliar o cubrir con los pactos de limitación de los intereses variables. Así pues, consideramos que estas cláusulas no son de carácter accesorio, no constituyen una condición general de la contratación, sino que como uno de los factores de determinación del precio del contrato (junto con el interés referencial y el interés diferencial), precisamente el que determina el mínimo que habrá de pagar el prestatario, forman parte integrante de uno de los elementos esenciales del mismo. Como tal es el elemento decisivo a la hora de decantar su voluntad para contratar, el que necesariamente conoce, sobre el que reflexiona la conveniencia o no de hacer el contrato, a diferencia de las condiciones generales, las cuales el consumidor puede no tomar en consideración o desconocer, o no comprender su alcance y trascendencia o adherirse a ellas pese a su disconformidad porque lo que verdaderamente le interesa es el objeto principal del contrato y la conveniencia de las condiciones esenciales del mismo.

Así pues, al constituir estos pactos de limitación de intereses elementos conformadores de una de las condiciones esenciales del contrato, nada menos que de la estipulación contractual más importante para el prestatario que es el tipo de interés y, en el caso que nos ocupa, el precio o interés mínimo que ha de satisfacer durante toda la vida del préstamo, su aceptación es libre y voluntaria, fruto de un previo examen, análisis y estudio de la preceptiva oferta vinculante que se hace al consumidor que puede contrastarla con otras ofertas existentes en el mercado, y tras ello decide libremente si acepta o no la oferta vinculante que la entidad de crédito le ha presentado. Oferta cuyas condiciones de claridad y transparencia están garantizadas por la normativa contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, que regula los términos en que deben redactarse las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés. Orden Ministerial que además regula todo el camino negocial de la contratación, que comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo con las condiciones de identificación del préstamo, tipo de interés, plazos de revisión del tipo, gastos, importe de las cuotas, etc... Seguidamente, y una vez tasado el inmueble, la entidad de crédito tiene que hacer una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el Anexo II de la Orden (capital, amortización, intereses ordinarios, tipo de interés variable, limites a la variación del tipo de interés, comisiones, tabla de pagos y TAE, gastos, intereses de demora) por un plazo mínimo de diez días. El cliente estudia las condiciones esenciales de la oferta y decide si la acepta o la rechaza. Si la acepta, se redacta la escritura pública, que puede ser examinada por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento. Por ultimo, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el Notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

Esta minuciosa regulación legal del recorrido preparatorio del contrato garantiza la transparencia, la información, la libre formación de la voluntad del prestatario, y si tras ello expresa su voluntad de aceptar y obligarse, ha de concluirse que lo hace libremente, con total conocimiento del contenido del pacto de limitación de la variabilidad de intereses, configurador del precio de la operación, el cual de acuerdo con lo dispuesto en el anexo II de la OM de 5 de mayo de 1994 ha de expresarse de modo que 'resulte claro, concreto y comprensible por el prestatario, y conforme a Derecho'. Por ello debe descartarse que los pactos de limitación de la variabilidad de intereses que nos ocupan hayan sido impuestos a los solicitantes del préstamo.

Sólo una vez aceptada la oferta vinculante, que incluye el pacto de limitación de la variación del tipo de interés, se incorpora la estipulación limitativa al clausulado del contrato. Es decir, que como consecuencia de la preparación contractual regulada por la normativa contenida en la OM que garantiza la información y la formación libre de la voluntad del prestatario, una vez que acepta la oferta vinculante, los pactos de limitación de intereses pasan a formar parte del contrato. No nos hallamos, en definitiva, ante unas condiciones generales incorporadas al contrato por el predisponente sin información expresa al adherente acerca de su existencia, lo que produciría su nulidad de acuerdo con el art. 8 de la LCGC en relación con el art. 82 de la LCU . Por el contrario, se trata de unos pactos que constituyen condiciones esenciales del contrato, que sólo forman parte del contrato tras la información previa al prestatario, su examen, estudio, contraste con las ofertas de otras entidades de crédito, libre formación de voluntad y libre aceptación del mismo, en un iter negocial preparatorio regulado por la normativa administrativa sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios'.

Y sigue, más adelante: 'El préstamo es un contrato real pues requiere que además del consentimiento, la cosa objeto del contrato sea entregada por una persona a la otra. Es obligacional pues la recepción de una suma de dinero da lugar a la obligación de restituirla y de pagar intereses pactados. Es un contrato unilateral, pues uno de los contratantes es acreedor y el otro deudor; entregado el dinero, sólo el prestatario queda obligado a restituir el capital recibido junto con los intereses pactados. Puede ser oneroso o gratuito, aunque es obvio que el préstamo bancario es siempre retribuido.

Cuando la LCU se refiere a la falta de reciprocidad en el contrato, está aludiendo a una reciprocidad obligacional, es decir, a aquella propia de los contratos bilaterales en los que a la obligación de una de las partes se corresponde otra obligación del otro contratante. El contrato de préstamo es un contrato real y unilateral en cuanto que perfeccionado por la entrega del dinero por el prestamista, sólo el prestatario asume obligaciones, que son la de devolver el dinero y pagar los intereses convenidos en el tiempo y plazos estipulados.

Cuando el prestatario acepta que el precio de esa contraprestación sea variable, está aceptando la mutabilidad al alza y a la baja que vaya produciéndose durante la vida del contrato. La introducción de limites a la variabilidad de los tipos que reduzca el riesgo de la contingencia de las subidas y bajadas, no es un pacto que se corresponda con ninguna otra contraprestación de la entidad prestamista, cuya única obligación en el contrato de préstamo, insistimos, es la de entregar al prestatario el dinero. A partir de ahí ninguna otra obligación tiene con éste. El pacto de limitación de la variabilidad es un medio de control del riesgo, constituyendo uno de los elementos configuradores del precio del contrato, junto con el interés referencial y el diferencial, con la finalidad de establecer una retribución mínima del capital entregado y, en su caso, la máxima que habría de satisfacer el prestatario Y el pago del precio es la recíproca contraprestación a la prestación de la entrega del dinero por parte del prestamista. El equilibrio al que el art. 82.1 LCU se refiere es un equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, un equilibrio del contenido jurídico obligacional del contrato, no del alcance económico de las contraprestaciones que constituyen el objeto del contrato.

Aceptado un determinado precio por el prestatario, la mayor o menor onerosidad de la operación financiera no supone un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, pues como decimos, el equilibrio exigido por la Ley de Consumidores y Usuarios se refiere a los de contenido jurídico, no al equilibrio económico de la operación. En definitiva que el precio de una operación determinada sea caro no puede producir la nulidad del pacto. El precio de las cosas, de los bienes y de los servicios es el que libremente convengan las partes, en función de lo que determine la situación del mercado en cada momento y la libre competencia existente. En el caso de los préstamos sólo si el precio convenido es producto de un aprovechamiento de un estado de necesidad del prestatario habría que acudir a las normas que protegen al prestatario frente a préstamos usurarios, cual es la Ley de 23 de julio de 1908 sobre la nulidad de los contratos de préstamos usurarios, cuando se estipula un interés notablemente superior al normal del dinero, manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y aceptado por el prestatario a causa de su angustiosa situación o de su inexperiencia. Norma ésta que en absoluto sería de aplicación al caso que nos ocupa por ser su supuesto fáctico completamente distinto a los fundamentos de pedir deducidos en la demanda en relación con la abusividad de la cláusula suelo de los préstamos hipotecarios.

Así pues, los pactos sobre límites a la variabilidad del interés, no constituyen derechos u obligaciones recíprocas de las partes, sino que se incorporan al contrato como mecanismos para reducir el riesgo de pérdidas o de impago que pudiera frustrar el fin del contrato, y de esta manera asegurar el buen fin del mismo. No cabe, por tanto, contraponer el límite máximo al límite mínimo como si de dos contraprestaciones contractuales reciprocas se tratase. No nos hallamos más que ante una obligación que es la del prestatario de pagar el precio, el cual en una clase de contrato que queda sometido a las contingencias del alza y baja de los tipos durante un periodo muy largo de tiempo, se acota por arriba y por abajo para limitar el riesgo de que esa variabilidad pueda llegar a extremos que hagan inviable el contrato. Por consiguiente, no hay desequilibrio alguno o falta de reciprocidad de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Y es que no existe un derecho del prestatario a la limitación de la variabilidad o a la proporcionalidad de los límites. Como dijimos, la introducción de esos límites es plenamente legal. La OM de 5 de mayo de 1994 regula los mecanismos de transparencia de esas condiciones financieras del contrato, y tras el proceso negocial que regula paso a paso esta norma, el prestatario con pleno conocimiento, información y libertad, decide contratar unas determinadas condiciones de remuneración del préstamo recibido de entre las diversas que el mercado le ofrece. Pudiendo pactar unos intereses variables sin cláusulas de limitación, opta porque su contrato contenga tales limites para que en definitiva, el precio del contrato, el interés que tiene la obligación de abonar por el dinero recibido, quede configurado de una determinada manera, aceptando que en todo caso tendrá que abonar un precio mínimo pero que tampoco se sobrepasará un precio máximo, sean las que sean las condiciones del mercado.

No siendo estas cláusula un derecho del prestatario que se corresponda con una recíproca obligación del prestamista, no cabe, insistimos, hablar de desequilibrio de prestaciones. Pero si admitiéramos que las cláusulas suelo y techo supusiesen sendas contraprestaciones recíprocas de los contratantes, la determinación de donde está el punto de equilibrio entre el tipo mínimo y el máximo, sería una cuestión arduo compleja para cuya fijación sería enormemente vano o falto de realidad fijarse en el simple dato objetivo del guarismo o cifra numérica. Para empezar hay que tener en cuenta que el art. 82.3 de la LCU dice que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. Resulta razonable pensar que si se impidiese la utilización de la cláusula de limitación a la baja de los intereses, de inmediato se incrementaría el interés diferencial, que garantizaría siempre el cobro de un mínimo. Y que otro tanto sucedería si se rebajase el techo para acercarlo al límite a la baja. Lo que a lo largo de la extensa vida de este tipo de contratos, sin duda redundaría en perjuicio del prestatario. Por otro lado, en contratos de tan larga duración como lo son los de préstamo hipotecario, y en un mercado financiero tan cambiante, la determinación de la proporcionalidad entre el límite máximo y el mínimo exigiría cuando menos de un riguroso y completo dictamen pericial que ayudase a valorar y a decidir judicialmente tan espinosa e intrincada cuestión'.

Dichos criterios se ajustan totalmente al presente caso, que viene referido igualmente a la cláusula suelo y cláusula techo, que son aceptados por esta Audiencia Provincial; y ello a pesar de que somos conocedores de la diversidad de criterios existentes, teniendo constancia de la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 23 de marzo de 2.012 , que la parte recurrente ha aportado a este rollo de apelación, siendo de distinto sentido, por cuanto que califica la cláusula como condición general de la contratación, al obedecer a fórmulas predispuestas por la entidad crediticia y no negociables más allá de la aceptación del producto y en cuanto al perjuicio para el consumidor por el desequilibrio que generan por su contenido.

Como se dice por esta Sala en la sentencia anterior en número a ésta, ' se trata de una cuestión actualmente muy controvertida que está dando lugar a sentencias contradictorias tanto por parte de los Juzgados de lo Mercantil, como ya de Audiencias Provinciales, y que ciertamente sería deseable fuera resuelta definitivamente por el Tribunal Supremo, lo que dará lugar a que no se impongan las costas de la apelación, como ya dejaron de imponerse las de instancia'.

Duodécimo.- Y el último motivo del recurso viene referido a la vulneración del principio 'favor consommatoris', por entender la apelante que la cláusula controvertida forma parte de un contrato, el de préstamo hipotecario, cuya contratación va ligada a la compra del bien más importante de la persona, su vivienda, y que el préstamo es un servicio catalogado legalmente como de uso o consumo común, ordinario y generalizado, en virtud del Real Decreto 1507/2000, de 1 de Septiembre. Y que además, se dice, en este proceso una de las partes, los actores, son consumidores, a los que la Constitución Española dedica el artículo 51 del que dimana el referido principio, garantizando los poderes públicos la defensa de los consumidores y usuarios.

Pues bien, no puede aceptarse la infracción denunciada del principio favor consommatoris por el hecho de desestimar las pretensiones deducidas en la demanda, ya que la protección que el artículo 51 de la Constitución Española dispensa a los consumidores y usuarios no implica per se dicha infracción. Lo esencial es que se da respuesta a las pretensiones deducidas por las partes, cumpliendo así el mandato de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la referida Constitución Española . Otra cosa será que la respuesta otorgada no satisfaga los intereses perseguidos en la demanda. En cualquier caso, y abundando en lo anterior, los actores, prestatarios, no hipotecaron la vivienda habitual sita en Jaén, sino el apartamento adquirido en Roquetas de Mar, lo que hace presumir que el destino de éste era el de servir de veraneo o segunda residencia, y en consecuencia, se trataría de un planteamiento distinto del que se invoca en este motivo del recurso.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación promovido y se confirma la sentencia de instancia por ser conforme a derecho.

Decimotercero.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y a pesar de ser desestimado el recurso, no se efectúa imposición de las mismas a la parte apelante, conforme permite el artículo 398 de la LEC , ya que estamos ante una cuestión jurídica y compleja, y respecto de la que existen criterios distintos y dispares.

Decimocuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 23 de Diciembre de 2.011 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 403 del año 2.011, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin efectuar declaración alguna en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada; con la correspondiente pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 012212.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene el artículo 35 de la Ley 53/2002 de 23 de Diciembre de Medidas Fiscales , modificado por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.