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Última revisión
19/08/2021
Sentencia CIVIL Nº 146/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 602/2020 de 07 de Mayo de 2021
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 07 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: DURO VENTURA, CESAREO FRANCISCO
Nº de sentencia: 146/2021
Núm. Cendoj: 28079370112021100109
Núm. Ecli: ES:APM:2021:4804
Núm. Roj: SAP M 4804:2021
Resumen
Voces
Informes periciales
Inversor
Morosidad
Comisión Nacional del Mercado de Valores
Suscripción de acciones
Cuentas anuales
Entidades financieras
Insolvencia
Accionista
Daños y perjuicios
Vicios del consentimiento
Mercado secundario de valores
Valoración de la prueba
Prejudicialidad penal
Práctica de la prueba
Recapitalización
Derivación de responsabilidad
Mercado de Valores
Banco de España
Cuenta de pérdidas y ganancias
Error en la valoración de la prueba
Reclamación de daños y perjuicios
Rentabilidad
Consejo de administración
Incumplimiento de las obligaciones
Estados financieros
Auditoría de cuentas
Incongruencia omisiva
Prueba pericial
Falta de legitimación pasiva
Sociedad de capital
Audiencia previa
Acción de nulidad
Inversión crediticia
Informaciones falsas
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
Autos de Juicio Verbal (250.2) 837/2019
APELANTE / APELADO: D. Arcadio y Dña. Lorenza
PROCURADORA Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER
APELANTE / APELADO: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
D. CESÁREO DURO VENTURA
En Madrid, a siete de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por el
Antecedentes
"
Fundamentos
La entidad Banco Santander S.A. se opuso a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva respecto de las acciones adquiridas en el año 2010 y en el año 2012 en el mercado secundario; señalando que las acciones no son un producto complejo y que los actores quieren responsabilizar al Banco del riesgo de la inversión, no derivando la amortización de las acciones de la ocultación de la situación de la entidad sino de una serie de hechos sobrevenidos en los años 2016 y 2017; se expresa así que la acción de nulidad no sería adecuada, no existiendo error alguno en el producto adquirido, no concurriendo tampoco responsabilidad civil derivada del folleto en el que no habría falsedades u omisiones de datos relevante, alegando sobre la información proporcionada al mercado y el contenido del folleto y riesgos advertidos, y se argumenta sobre la ampliación del año 2016 y sus circunstancias en un folleto aprobado por la CNMV sin objeciones, actuando el Banco tras la ampliación de capital con transparencia e informando de la situación financiera, no sufriendo el Banco una crisis financiera sino una crisis de liquidez reflejando sus cuentas en todo momento su real situación, siendo las retiradas masivas de depósitos los días antes del proceso de resolución lo que llevó a esta situación. En derecho la parte alegó la prejudicialidad penal hasta la resolución del procedimiento, diligencias previas 42/2017 del juzgado central de instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, solicitándose la suspensión por la prejudicialidad penal y en su día el dictado de una sentencia desestimatoria.
La juez de instancia dicta sentencia el 28 de abril de 2019 en la que tras resumir las alegaciones de las partes y el objeto del proceso rechaza la suspensión por prejudicialidad penal; valora la prueba practicada y estima acreditados en el fundamento de derecho cuarto como hechos notorios los que allí relata; y estima procedente la acción de anulabilidad pese a la normativa societaria, considerando existente vicio del consentimiento de los actores al no ser fiel la información ofrecida por la entidad en la ampliación de capital del año. Por ello la sentencia estima en parte la demanda declarando la nulidad de la suscripción de 616 derechos previos a la ampliación de capital de 2016, y de adquisición de 1.391 acciones por importe de 1.738,75 eros, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.988,85 euros, con sus intereses desde la adquisición de los derechos de suscripción preferente y suscripción de acciones, minorando la cantidad con las rentas recibidas con intereses, y sin imposición de costas a ninguna de las partes.
Solicitado complemento de sentencia por la actora dicta la juez auto de 9 de julio de 2020 en el que deniega la petición.
Recurre la actora la sentencia de instancia; el recurso argumenta sobre la vulneración del artículo
Recurre también la demandada esta resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación en primer lugar de infracción del artículo 56
Cada parte se opuso al recurso interpuesto de contrario rechazando sus argumentos interesando su desestimación.
Abordaremos en primer lugar el recurso interpuesto por la parte actora.
En el primer motivo se alega la incongruencia omisiva, tras haber intentado sin éxito el complemento de la sentencia en relación con las acciones subsidiarias ejercitadas respecto de la adquisición de acciones del año 2010 y ampliación de capital del año 2012.
La sentencia sobre estas adquisiciones examina y rechaza la acción de anulación al haberse adquirido las acciones concernidas en el mercado secundario, lo que la parte acepta, y a partir de esa declaración considera que no había nexo de causalidad entre la compra de acciones y el daño producido en cuanto a la ampliación de capital del año 2012.
Ciertamente la redacción de la sentencia es confusa por la copia de sentencias que no se reseña y que no permite discernir el razonamiento de la juez del de la sentencia en que se apoya, o por la copia igualmente de consideraciones de la demandada que se incluyen en el discurso del razonamiento sin la debida separación de la motivación de la juez sobre el asunto tratado, sin sacarse de todo ello la debida conclusión una vez que con corrección se ha separado la compra de acciones en la ampliación de capital del año 2016 y de las adquisiciones anteriores, y sin aludir a las peticiones subsidiarias esgrimidas en la demanda; aun cuando pueda colegirse el criterio de la juez de sus consideraciones, la inadecuada motivación exige suplir ahora la omisión cometida y completar sus razonamientos según lo interesado por la parte, lo que se ha de vincular con el motivo del recurso que en relación con el fondo de las acciones ejercitadas considera errónea la valoración de la prueba respecto a la pericial aportada y en relación con la adquisición de acciones en la ampliación de capital del año 2012 al mantenerse que ya desde dicha ampliación la información ofrecida en el folleto no reflejaba la imagen fiel de la entidad.
El hecho determinante necesitado de acreditación ahora no es otro que si la información dada por el Banco en la ampliación de capital en el año 2012 fue o no veraz, reflejó o no el real estado de la entidad, y si por consiguiente de no ser así esa falta de veracidad determinó la adquisición por los actores de unas acciones que no habrían adquirido de conocer la real situación de la entidad, error inducido que justifica la acción.
Como es natural dado el alcance de la resolución del Banco Popular y la amortización de sus acciones este pleito es reproducción de otros muchos en los que se discute la misma cuestión fáctica, si la entidad financiera tanto en la oferta pública de venta del año 2012 , como en el año 2016, al ofertar dicho producto incumplió los deberes de información que le impone la legislación especial, y en su caso si fue la conducta de la entidad bancaria relevante a los efectos de inducir a error en el cliente a la ahora de suscribir dichos títulos, y por tanto dada esta identidad en los hechos relevantes son muchos los pronunciamientos de los tribunales los que han debido resolver esta cuestión de manera en general muy coincidente en lo que respecta a esta Audiencia Provincial.
Respecto de la ampliación de capital del año 2012 hay ya muchos pronunciamientos del Tribunal.
Así la SAP, Madrid sección 14ª del 16 de septiembre de 2019 sobre la ampliación de capital del año 2012:
'Al respecto hemos de precisar que los informes de Auditoría emitidos por PriceWaterhouseCoopers Auditores S.L., respecto de los ejercicios correspondientes a los años 2008 a 2012, no se formula por dicha Auditora párrafo de énfasis ni salvedad alguna respecto de la situación financiera de la entidad demandada, expresándose en los mismos que las cuentas anuales consolidadas expresaban en todos los aspectos significativos la imagen fiel de su patrimonio y situación financiera consolidada. Ninguna irregularidad se detectó en las mismas por la autoridad administrativa correspondiente, ni se adoptó decisión alguna de reexpresión por el Consejo de Administración, a diferencia de lo acaecido respecto a las del ejercicio de 2016, y menos aún de reformulación. Al respecto, el informe pericial aportado con la demanda (folio 57 de las actuaciones).
La precitada entidad auditora y su socio auditor fueron sancionados en firme en vía administrativa por resolución de 26 de febrero de 2016 dictada por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas por la comisión de dos infracciones graves previstas en el art. 34.b) del TRLAC en relación a los trabajos de auditoría de las cuentas individuales de la entidad Banco Popular del ejercicio 2012, por incumplimiento de la normativa de auditoría susceptible de tener un efecto significativo sobre el resultado de su trabajo. Tales sanciones se publican en el BOE de 13-6-2018, que ha sido aportado a las actuaciones (folio 832), mas no consta si han sido recurridas o no en sede contencioso-administrativa y en su caso con qué resultado en firme, no existe constancia de cuáles fueron los concretos incumplimientos objeto de sanción ni su trascendencia y entidad sobre el reflejo de la real o fiel situación financiera de la entidad auditada en las cuentas del ejercicio 2012.
Lo único que cabe deducir es que las sanciones en cuestión fueron impuestas en vía administrativa prácticamente en el grado mínimo de lo contemplado en el artículo 36 del RDL 1/2011 de 1 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la
En consecuencia, ninguna incidencia puede tener la sanción impuesta por el ICAV con el objeto del presente recurso.
...A su vez, en el motivo que examinamos se alega el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018, respecto de las cuentas del 2016, en el que se afirma que la entidad no representa imagen fiel de su situación financiero patrimonial (documento aportado en el acto del juicio, folios 833 y ss.)
En primer lugar, la propia entidad Banco Popular, en el hecho relevante comunicado a la CNMV el 3 de abril de 2017 (folio 834), admitió la existencia de una insuficiencia en la dotación de provisiones que afectaban a la inversión crediticia objeto de evaluación individualizada de su deterioro y a créditos dudosos con garantía real, por sendos importes aproximados de 123 y 160 millones de euros, que provenía de ejercicios anteriores (folio 834). La cuestión radica en determinar a qué concretos ejercicios cabe imputar esas insuficientes provisiones y en qué medida, pues el presente recurso se refiere, hemos de reiterar, a las adquisiciones de acciones realizadas en los años 2011 y 2012.
A su vez, para concluir la insuficiente provisión del deterioro de la cartera de crédito de la entidad demandada la pericial aportada con la demanda parte de aplicar un porcentaje de cobertura del 50%, similar al aplicado en 2016 (folio 75 de las actuaciones).
La Circular 4/2004 de Banco de España, modificada por la Circular 3/2010 y que era la que regía en esta materia, establece en su sección cuarta el proceso que las entidades financieras deben seguir para la determinar del importe de los deterioros sufridos por los diferentes elementos integrantes de su activo, y dentro de ellos los de la cartera crediticia y su correspondiente cobertura. A tal efecto, tal y como se consigna en el informe pericial acompañado por la entidad demandada (folios 509 y ss. de las actuaciones), el Anejo IX de la citada Circular 4/2004 contempla dos tipos de provisiones: las específicas, destinadas a reflejar el deterioro de activos identificados como dañados, y la genérica, que se calcula a partir del volumen total de la cartera de créditos, relacionando las diferentes categorías de riesgos y distinguiendo entre los riesgos derivados de la insolvencia del cliente y el riesgo de crédito por razón de riesgo-país. Dentro de los primeros, la norma prevé cinco categorías principales: la de riesgo normal, con seis distintos niveles, la de riesgo subestándar, la de riesgo dudoso por razón de la morosidad del cliente, la de riesgo dudoso por razones distintas de la morosidad del cliente y por último la de riesgo fallido. En lo relativo al riesgo-país, se distinguen tres categorías: la de riesgo soberano, la de riesgo de transferencia y por último los restantes riesgos derivados de la actividad financiera internacional. Para la cobertura de estos riesgos, las entidades financieras han de calcular en sus cuentas el importe previsible de los deterioros, distinguiendo entre riesgo de insolvencia imputable a los clientes y el riesgo-país, debiendo ajustarse el conjunto de coberturas a implementar la suma de las pérdidas por operaciones específicas y a las no asignadas a ninguna concreta operación.
En consecuencia, no cabe aplicar un mismo y único porcentaje de deterioro a toda la cartera crediticia de la entidad, en este caso del 50% que es la base de la que parten los cálculos realizados en el informe pericial aportado por la parte demandante, sino que dicho porcentaje será diferente según el tiempo transcurrido desde el vencimiento de las cuotas impagadas y de que el cliente haya de ser incluido en una u otra categoría de insolvencia, procediendo aplicar, conforme se contempla en el citado Anejo IX, diferentes niveles de dotaciones para cada activo crediticio.
Así el Anejo IX de la Circular 4/2004, en la redacción dada por la Circular 3/2010, contempla en su apartado 17 un esquema para el reconocimiento gradual del deterioro de los activos calificados como dudosos por razón de la morosidad del cliente cuando no existen garantías inmobiliarias, a partir de la fecha de vencimiento de la primera cuota o plazo que se encuentre impagado de una misma operación, distinguiendo entre clientes empresarios y empresas y otro tipo de clientela.
En concreto, para las operaciones no clasificadas como 'sin riesgo apreciable', el Anejo IX prescribe un porcentaje de cobertura variable en función de la antigüedad del crédito impagado. Escala variable que también es de aplicación a las operaciones de refinanciación y a las clasificadas como dudosas por morosidad del cliente por acumulación de importes morosos en otras operaciones diferentes.
Por lo tanto, la evolución del riesgo de cada cliente acreditado y sus garantías eficaces asociadas, bien reales o personales, no fueron idénticas a lo largo del periodo que va de 2008 a 2016, ni, en consecuencia, cabe aplicar a todas ellas un mismo porcentaje de cobertura para deducir que eran insuficientes las dotaciones realizadas por Banco Popular y la consiguiente repercusión negativa que sobre el resultado neto consolidado de la entidad hubiere tenido la aplicación de una cobertura uniforme del 50%.
Por otra parte y en relación al deterioro de los activos adjudicados, denominados como dudosos o tóxicos en la pericia de la parte demandante, la cuantificación de los mismos venía expresada e identificada con claridad en las cuentas anuales de la entidad, reflejando un crecimiento significativo sobre todo a partir de finales de 2011, desde la integración en la entidad del Banco Pastor. Tal crecimiento y su evolución quedaban por tanto reflejados en las cuentas anuales, por lo que no podemos derivar falseamiento ni ocultación al respecto.
En conclusión, no apreciamos que por aquel entonces (años 2011 y 2012) las cuentas de la entidad demandada estuvieran distorsionadas, no presentando una imagen fiel de su situación patrimonial y financiera que pudiera fundar las acciones deducidas en demanda de reclamación de daños y perjuicios.
De igual modo, no pueden ser suficientes para derivar la responsabilidad que se pretende por los artículos periodísticos, el inicio de actuaciones penales respecto de los administradores o por las sentencias que se alegan, la mayoría de Juzgados de Primera Instancia que no se aportan, y que no nos pueden vincular.
...Antes de examinar el motivo segundo, falta de legitimación pasiva respecto de las acciones adquiridas en marzo 2011, nos hemos de referir a la información facilitada, así como a las cuestiones que se suscitan respecto de los informes periciales.
A tales efectos, en cuanto a la información documental, consta en las actuaciones, tanto la nota de las acciones (folios 328 vuelto y ss.) y el folleto correspondiente a la ampliación de capital del 2012 (folios 372 y ss.), al que también se refiere el informe pericial aportado con la demanda (folio 83 de las actuaciones): no consta la información facilitada en la adquisición de 2011, empero conforme hemos desarrollado en anteriores fundamentos, no puede derivarse que las cuentas anuales no reflejaran la imagen fiel de la entidad.
La nota desvela que se proporcionan a los posibles inversores una serie de datos relevantes a tomar en consideración antes de acudir a la ampliación sobre la situación financiera del sector y en particular de la entidad emisora y los riesgos asociados a la operación, a los que no se da un tratamiento de carácter secundario sino destacado. Así en el epígrafe I (Nota de Síntesis), en su apartado B4, dedicado a describir las tendencias recientes más significativas que afectan al emisor y a los sectores en que ejerce su actividad, se especifica que una de las principales preocupaciones del regulador es la exigencia de unos requisitos de capital cada vez más estrictos, habiéndose aprobado durante el año 2012 varios Reales Decretos Leyes estableciendo unos requisitos de capital más exigentes y habiendo suscrito el Gobierno en julio de 2012 un Memorando de Entendimiento del que se derivó la necesidad de someter a diversas entidades financieras españolas, entre las que se encuentra el emisor de las acciones, a determinadas pruebas de esfuerzo cuyo resultado se detalla. Se consignan las principales magnitudes de los Balances y de las Cuenta de Pérdidas y Ganancias consolidados de la entidad desde el 31 de diciembre de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2012, en las que se constata la evolución experimentada por la situación financiera de la entidad a lo largo de ese último periodo de tiempo, señalando que los saneamientos y dotaciones que es preciso realizar contra la Cuenta de Pérdidas y Ganancias antes del 31-12- 2012, requeridos por la legislación vigente en relación a la exposición al sector inmobiliario y de la construcción, podrían derivar en un resultado negativo de 2.300 millones de euros al cierre del ejercicio 2012. Se detalla la evolución durante esos últimos ejercicios del saldo total acumulado en Balance de provisiones de inmuebles y la evolución durante los últimos nueve meses de las pérdidas por deterioro de activos financieros, no financieros e inmuebles, consignándose con detalle los principales datos consolidados del Grupo durante los tres últimos ejercicios y los nueve primeros meses de 2012, se especifica en el apartado B.9 (folio 332 de las actuaciones) que el Banco ha optado por no incluir una estimación de beneficios. En la Sección D) (folios 332 vuelto y ss. de las actuaciones) se consignan los diversos riesgos que ha de tomar en consideración el posible inversor que decida acudir a la ampliación de capital. Así en su apartado 1, dedicado a los riesgos asociados al marco regulatorio, detalla la normativa impuesta por el Gobierno español a las entidades financieras acerca de unas mayores exigencias de capitalización y el resultado de los stress test realizados a la entidad por la firma Felix, que para un escenario base (en el que es exigible un ratio de core capital del 9%) ofrecieron un resultado de exceso de capital de 677 millones de euros, mientras que para un escenario adverso ( en el que es exigible al menos un ratio de core capital del 6% sobre activos ponderados por riesgo) ofrece un déficit de capital de 3.223 millones de euros. El escenario adverso en cuestión viene referido a una situación macroeconómica muy adversa en los años 2012 a 2014, situación que por aquel entonces era de público y general conocimiento existían unas altísimas posibilidades de que acaeciese. Ante tal resultado adverso del test de esfuerzo se detalla en la Nota que se ha decidido por el Banco acometer un Plan de Recapitalización aprobado por el Banco de España dentro del cual se enmarca la ampliación de capital por importe de 2.500 millones de euros a que se refiere el documento, quedando por tanto meridianamente clara cuál era la finalidad de dicha ampliación de capital ante el escenario económico desfavorable que se avecinaba. Dentro de dicho Plan de Recapitalización se consigna así mismo la necesidad de realizar saneamientos y provisiones que se consideran incurridas, una vez que ocurran determinados acontecimientos adversos, por aproximadamente 9.300 millones de euros, especificándose que las dotaciones estimadas contra la Cuenta de Pérdidas y Ganancias arrojaría un resultado negativo al cierre del ejercicio 2012 de 2.300 millones de euros, detallando a continuación, para el caso de que tales medidas no permitieran paliar el déficit de capital antes del final del vigente ejercicio, cuáles serían las medidas complementarias que habrían de implantarse. A continuación, se detalla el riego de crédito, consignándose las ratios de morosidad y de cobertura correspondientes a los ejercicios de 2009, 2010, 2011 y hasta septiembre de 2012, por lo que puede comprobarse cuál ha sido la evolución desfavorable que la morosidad ha experimentado durante dicho periodo y cuál ha sido la cobertura que se le ha implementado. Seguidamente se detallan y cuantifican los riesgos derivados de la exposición de la inversión crediticia de la entidad a actividades con finalidad de construcción y/o promoción inmobiliaria, las garantías con que dichos créditos cuentan, la ratio de morosidad de los préstamos a promotor y el valor contable de los activos inmobiliarios y de sus provisiones en esos últimos años. Seguidamente se muestra la negativa evolución y magnitudes generadas de la operativa de enajenación de las acciones propias, los riesgos de tipo de interés y liquidez, riesgo de mercado, riesgo soberano, etc..., consignándose así mismo con claridad la calificación de la entidad por las principales agencias de rating en los meses anteriores a la ampliación de capital, dato de fácil comprensión para cualquier inversor acerca de la situación financiera y perspectiva futura de la entidad. Dichas calificaciones se detalla que arrojaban unas perspectivas para Moody,s de alerta negativa, para Standard and Poors y para BDRS de negativa y para Fitch Ratings de estable. Se destaca así mismo en el último epígrafe del apartado D.2 (folios 335 y vuelto) que no es posible asegurar el pago de dividendos en el futuro, pues tal posibilidad puede verse afectada por los factores de riesgo antes descritos, habiendo suspendido el Consejo de Administración de la entidad el 1 de octubre de 2012 el abono del primer dividendo a cuenta de dicho ejercicio previsto para ese mes de octubre.
De lo expuesto entendemos no resulta acreditado que la información contenida en el folleto y nota de acciones correspondientes a la ampliación de capital de la entidad demandada operada en 2012 incumpliese con los requisitos que al respecto contempla el TRLVM y por tanto que pudiera inducir a error al demandante a la hora de suscribir dicha ampliación de capital ni, por otra parte, generar la responsabilidad contemplada en el actual artículo 38 de dicho texto legal o responsabilidad contractual de ningún género. Quedaban expuestas las negativas perspectivas que afectaban a la economía en general, a las entidades financieras y a la entidad emisora en particular, las decisiones adoptadas por las autoridades del sector para intentar paliar las consecuencias de dicha crisis con unas mayores exigencias de capital, el negativo resultado de los stress test realizados para el supuesto de un escenario adverso como el que era público y notorio se avecinaba, el Plan de Recapitalización aprobado por la entidad para intentar superar esa situación en el que se enmarcaba la emisión de 2012, la necesidad de efectuar saneamientos y provisiones por una elevadísima cantidad, el resultado negativo que ello iba a arrojar, la suspensión del reparto de dividendos y que no era posible asegurar fueran a repartirse en un futuro, los diversos riesgos que podían afectar a los valores emitidos y la negativa perspectiva que las agencias de calificación internacionales en general asignaban a la entidad. Se consignaban así mismo las magnitudes de los Balances y de las Cuentas de Pérdidas y Ganancias de los últimos tres años, en los términos expuestos en el precedente fundamento jurídico.
Información que consideramos cumplía con los requisitos establecidos en la
...Se efectúan alegaciones en el recurso respecto de los informes periciales, pretendiendo imponer el criterio del informe pericial aportado con la demanda.
Por la apelante, con base al citado informe, pretende trasladar lo acontecido en los años 2016 y 2017, con la situación de la entidad en los años en los que se adquieren las acciones objeto del presente recurso (años 2011 y 2012), lo que no puede ser de recibo de conformidad a lo desarrollado en los fundamentos anteriores; sin que pueda ser objeto para derivar la responsabilidad, el por qué se mantiene la inversión hasta 2017, como manifiesta el perito en el acto del juicio (hora 13:28 del soporte audiovisual), sino que, por el contrario, para derivar la responsabilidad se ha de estar a si en la fecha de la adquisición de las acciones, se acredita o no que las cuentas y la información facilitada por el Banco era o no conforme a la situación real, pues esta es la acción que se ejercita ( acción subsidiaria del suplico de la demanda, folio 29 de las actuaciones). Con relación a la sanción del IAC y el informe de la CNMV respecto de las cuentas del ejercicio 2016 nos remitimos, para evitar reiteraciones, a las consideraciones realizadas en anteriores fundamentos; de igual modo, en cuanto a la Nota de acciones y folleto relativo al aumento de capital en el año 2012; sin que pueda traerse a colación, a los efectos del presente recurso, el folleto sobre la ampliación de capital del año 2016. Ya hemos explicitado en anteriores fundamentos lo referido a los cambios normativos y como éstos no se tienen en cuenta en la pericial aportada con la demanda. No podemos derivar de declaraciones periodísticas que las cuentas de los ejercicios cuándo se adquirieron las acciones o la información facilitada en el aumento de capital de 2012 estuvieran distorsionadas, y por ello debamos de apreciar la responsabilidad que se pretende. No puede tenerse en cuenta el informe de Deloitte y lo acontecido en junio de 2017, ni puede presumirse que esta situación se produjera a la fecha de adquisición de las acciones. En síntesis, no podemos derivar que la situación financiera de la entidad emisora en los años 2011 y 2012 tuviera influencia alguna en lo acontecido en el año 2016, ni que existiese algún tipo de vinculación entre ambas.
El que, a efectos de aclaraciones del artículo
En conclusión, y aunque la demandada tuviera legitimación pasiva respecto de las acciones adquiridas en marzo 2011, ni tengamos en cuenta el perfil inversor de la demandante, ni la diferencia del precio de la acción en marzo de 2011 y en la ampliación de capital de 2012 (lo que sí se tiene en cuenta en la sentencia objeto del presente recurso), de las consideraciones realizadas en los fundamentos de la presente resolución, el recurso ha de ser desestimado, en cuanto a la acción ejercitada de responsabilidad por daños y perjuicios, en los términos que se pretendían en el suplico de la demanda ( acción subsidiaria), conforme al acto de la audiencia previa.'
También la SAP, Madrid sección 9ª del 20 de enero de 2020:
'Partiendo de los hechos expuestos y de las alegaciones de las partes, lo que se plantea en virtud del recurso de apelación, es ............... En el informe pericial aportado con la demanda, folios 42 a 73 de los autos, se llega a la conclusión que los gestores de la sociedad venían ocultando la realidad de la empresa desde el año 2010, y que a juicio de los peritos se escondía la situación de morosidad de sus clientes y activos tóxicos, a través de una información falsa de sus estados financieros, reflejando una imagen irreal de beneficios y no de una situación de perdidas reales, lo que a juicio de los citados peritos no reflejaba la situación real de la empresa.
Por el contrario en el informe pericial aportado por la entidad bancaria, folios 349 a 401 de los autos, se llega a la conclusión contraria, por entender que la documentación contable y financiera de la entidad bancaria, presentaba la imagen fiel de la misma, tanto en el año 2012, como en el año 2016, documentación que sirvió para llevar a cabo las correspondientes ampliaciones de capital, en base al correspondiente folleto informativo, y la nota que se remitió a la CNMV, que sirvió de base a dichas ofertas de ampliación de capital.
Por otro lado, de toda la prueba documental aportada por las partes es necesario destacar, como dato relevante la nota sobre las acciones que se remitió por el Banco Popular a la CNMV, el día 12 de noviembre de 2012 en el que se recoge los datos y elementos en base a los cuales se iba a proceder a la ampliación de capital, nota sobre la ampliación que en unión del Documento de Registro de Banco Popular, inscrito el 11 de octubre de2012, conformaban el Folleto Informativo de la citada ampliación de capital.
................La parte actora y ahora apelante en base al informe pericial aportado con su demanda, folios a 42 a 74 de los autos, hace especialmente referencia a las situación patrimonial de la entidad bancaria en la fecha de la oferta pública de venta, llega a la conclusión que Banco Popular escondió la magnitud del problema a sus accionistas con una información falsa de sus estados financieros, donde la morosidad de sus clientes y la gran cantidad de activos tóxicos existentes no se encontraban debidamente provisionados por las cantidades necesarias y adecuadas, reflejando una imagen irreal de beneficios y no una situación de perdidas reales, y que los administradores de la sociedad han estado ocultando la realidad de la empresa desde el año 2010, por lo que base a los activos tóxicos que se recogen en dicho informe pericial y la falta de provisión de los créditos morosos por parte de la entidad bancaria llevo a esa grave crisis financiera, lo que a juicio de la parte apelante denota la existencia de esa ocultación y falta de información a los clientes, que fue determinante de la adquisición de dichas acciones en la ampliación de capital del año 2012.
Por su parte dentro de la amplia prueba documental aportada con la contestación a la demanda se aporta la nota de los valores respecto al estado financiero y patrimonial de la entidad bancaria, que sirvió de base a la oferta publica del año 2012.
Por su parte en el informe pericial aportado con la contestación a la demanda, el informe que hace especialmente hincapié en relación a la situación financiera y patrimonial de la entidad bancaria en el año 2016, si bien en relación a los ejercicios anteriores se recoge que, los porcentajes de cobertura de insolvencias en el periodo 2010- 2016 oscilaron entre el 95,65% y el 115,16%. En concreto, en 2010 la cobertura total ascendió al 95,65%, en 2011 al 97,72%, en 2012 al 115,16%, en 2013 al 99,21%, en 2014 al 99,62%, en 2015 al 103,17% y en 2016 al 104,36%. En consecuencia, sólo cabe concluir que BANCO POPULAR tenía cubierta la totalidad de las insolvencias previsibles de su cartera crediticia, tomando en consideración las garantías eficaces asociadas; y que sobre la sobre la insuficiencia de capital realizados por la Consultora Felix en 2012, en un escenario 'adverso'; (ii) la no venta de activos inmobiliarios al SAREB, no pedir su rescate o no aceptar una supuesta oferta de compra que habría realizado BBVA en noviembre de 2016, y las medidas adoptadas por BANCO SANTANDER tras la adquisición de BANCO en modo alguno permiten llegar a las conclusiones que se recoge en el informe pericial de la entidad actora sobre la nefasta gestión y el engaño al que habrían estado sometidos los accionistas del Banco desde el año 2009'.
..............Por otro lado no se discute por las partes, ni siquiera en el informe pericial apretado con la demanda, que la entidad bancaria en el año 2012, fecha de la ampliación de capital, había superado las pruebas de stress financiero llevadas a cabo por las autoridades europeas, que en esa fecha, en el propio informe pericial aportado con la demanda, la provisión de créditos morosos superaba el 50%, y que es a partir de ese año, cuando se llevan a cabo algunas operaciones como es la compra de otras entidades, cuando se puede poner en riesgo la situación patrimonial de la entidad bancaria ,pero sin que existan datos objetivos que permitan deducir que la información suministrada por la entidad bancaria para la ampliación de capital del año 2012, tanto de su situación patrimonial como financiera, no se correspondiera a la imagen fiel de la misma.
Por otro lado y como también se ha declarado ya por esta audiencia provincial en sentencia de la Sección 14 Nº 277/2019 de 16/09/2019, la normativa financiera que estaba en vigor en cuanto a la forma de llevar a cabo las provisiones, era la Circular 4/2004 de Banco de España, modificada por la Circular 3/2010, en lo que se establecía el proceso que las entidades financieras deben seguir para la determinar del importe de los deterioros sufridos por los diferentes elementos integrantes de su activo, y dentro de ellos los de la cartera crediticia y su correspondiente cobertura, habiéndose ajustado a dicha normativa la previsión y la dotación que se contemplaba en las cuentas de la entidad bancaria para posibles créditos morosos, por lo que no cabe exigir que en las cuentas se recogían unas provisiones para créditos morosos o dudosos superiores a los criterios y porcentajes fijados por el regulador bancario. Pues como se recoge en dicho informe pericial, no cabe aplicar un mismo y único porcentaje de deterioro a toda la cartera crediticia de la entidad, en este caso del 50% que es la base de la que parten los cálculos realizados en el informe pericial aportado por la parte demandante, sino que dicho porcentaje será diferente según el tiempo transcurrido desde el vencimiento de las cuotas impagadas y de que el cliente haya de ser incluido en una u otra categoría de insolvencia, procediendo aplicar, diferentes niveles de dotaciones para cada activo crediticio.
Por otra parte y en relación al deterioro de los activos adjudicados, denominados como dudosos o tóxicos en la pericia de la parte demandante, la cuantificación de los mismos venía expresada e identificada con claridad en las cuentas anuales de la entidad, reflejando un crecimiento significativo sobre todo a partir de finales de 2011, desde la integración en la entidad del Banco Pastor. Tal crecimiento y su evolución quedaban por tanto reflejados en las cuentas anuales, por lo que no podemos derivar falseamiento ni ocultación al respecto.
Debe por lo tanto concluirse que en el año 2012, no cabe concluir como se alega, tanto en la demanda como en el escrito de apelación, que las cuentas y estados financieros de la entidad bancaria estuvieran distorsionadas, y que no representaran la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la entidad bancaria, que pueda llevar a entender que indujeron a error al actor a la hora de concurrir a esa ampliación de capital, ni tampoco permite fundar la acción correspondiente en la reclamación de daños y perjuicios.'
La Sala acepta estas conclusiones y va a resolver de acuerdo a las mismas dada la identidad de supuestos que se vienen planteando, siendo así que pueden resultar incontestables los datos que revelan la incorrección de los datos aportados y previsiones de la entidad en la ampliación de capital del año 2016, no puede decirse lo mismo de la ampliación llevada a cabo en el año 2012, respecto de la que estimamos, y en ello coincidimos con lo expresado por la juez de instancia, difícilmente puede sustentarse relación de causalidad alguna entre el supuesto error que se dice cometido para la adquisición y daño alguno, y ello pese a lo expresado en el informe pericial de la parte, pues este es el reiterado criterio del Tribunal sobre esta cuestión que responde a una realidad fáctica sobre la que ya tenemos criterio que hemos de mantener.
Lleva ello a rechazar las acciones subsidiarias ejercitadas por la parte al no constar omisión o falsedad alguna en el folleto de emisión de la ampliación de capital del año 2012, lo que descarta la acción del artículo
Debe por ello desestimarse el recurso interpuesto por la demandante.
Vaya por delante en primer lugar que la Sala no encuentra el obstáculo que esgrime la demandada para la aplicación de la acción de anulación a un supuesto como el presente de suscripción de acciones, ni apreciamos infracción alguna del artículo 56 de la
'El fondo del asunto ha sido resuelto por las recientes Sentencias del Tribunal Supremo, ambas del Pleno de la Sala de lo Civil, números 23 y 24, las dos de fecha 3 de febrero de 2016, en el sentido de confirmar la nulidad de la suscripción de acciones, no aceptando por tanto la Sala la conclusión que alcanza el juez de instancia.
Así, la STS nº 23/2016 dictada en el Recurso 541/2015 razona:
'Según recordábamos en la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre, que compendia la reciente jurisprudencia en la materia:
'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
'En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
2.- Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts.
Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.
En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.
3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art.
4.- Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art.
En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art.
No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.
Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales (...).
Y añade la STS nº 24/2016, en el Recurso 1990/2015:
'De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts.
Abundando en tales argumentos la referida STS dictada en el Recurso: 1990/2015, recoge lo siguiente:
'Decisión de la Sala. Consecuencias de las graves inexactitudes del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones.
1.- La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art.
2.- La sentencia recurrida no utiliza ciertamente la expresión 'nexo causal', pero considera que las graves inexactitudes de la información contenida en el folleto de la oferta de suscripción pública de acciones fueron la causa del error sustancial y excusable sufrido por los demandantes.
Lo hace al reproducir resoluciones, propias o de otras Audiencias, que considera resuelven casos análogos al enjuiciado, en las que se afirma el carácter determinante del contenido del folleto para la prestación del consentimiento de los suscriptores de acciones de Bankia y la relación de causalidad entre uno y otro.
Además, en el razonamiento de la sentencia es obvio que si los demandantes no hubieran incurrido en tal error sobre la situación económica de Bankia, no habrían consentido en adquirir las acciones. De la sentencia recurrida se desprende que los adquirentes de las acciones se hicieron una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios, de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión. Tras adquirir las acciones, a los pocos meses, se hizo evidente que los demandantes habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. De ahí proviene el carácter sustancial del error en la suscripción de las acciones.
La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora.
3.- De acuerdo con el art.
El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts.
El art.
'El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.
Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.
No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.
4.- Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento'.
De modo que a esa doctrina hemos de estar al no haber motivo alguno para su modificación ahora.
La SAP, Madrid sección 9ª del 20 de enero de 2020:
'Sobre esta cuestión esta Sala en sentencias Nº 436/2019, de 27 de septiembre de 2019 y 28 de noviembre de 2019, tiene declarado 'Información contenida en el Folleto de la OPS.1.- Se estima que las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda se ajustan a las apreciaciones del Informe elaborado con fecha 23 de mayo de 2018 por el Departamento de Informes Financieros y Corporativos de la CNMV, según el cual existen indicios de que las cuentas anuales de BANCO POPULAR correspondientes al ejercicio 2016, formuladas el 20 de febrero de 2017, podrían no mostrar la imagen fiel de la Entidad y de que sus administradores debieran haberlas reformulado) con fecha 3 de abril de 2017, a la vista de los ajustes que el Departamento de Auditoría Interna del Banco propuso realizar como resultado de una investigación referida al 31 de diciembre de 2016.
2.- Esta Sección ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la exactitud de la información contenida en el Folleto informativo de la ampliación de capital de 2016. En sentencia 436/2019 de 26 de septiembre hemos declarado (FJ 5º) 'El Folleto de la OPS presentaba al banco como una entidad solvente, que obtenía beneficios. Así, se mencionaba el resultado consolidado (positivo), en miles de euros, de 105.934 euros en 2015 y de 93.611 euros en el primer trimestre de 2016. Se mencionaba la posibilidad de provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por importe de hasta 4.700 millones de euros, que darían lugar a pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros para el ejercicio de 2016, si bien se añadía que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital y por la suspensión temporal del reparto del dividendo.
Aunque ese documento aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco, sino que transmitía confianza a los posibles inversores afirmando que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'...
'... no se expuso a los futuros inversores la realidad económica del banco, sino que esta se hizo pública más adelante, induciendo a efectuar una inversión en acciones en un banco cuya situación real no fue fielmente reflejada en el folleto de la OPS.
2.- En el mismo sentido se pronuncian diversas Audiencias Provinciales. Cabe citar la Audiencia Provincial de Girona, Sec. 2ª, de 28 de junio de 2019, nº 278/2019, rec. 259/2019, Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de julio de 2019 (recurso nº 362/2019), recogiendo las declaraciones de la sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección 4ª) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018 o la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de julio de 2019 (recurso nº 991/2018 que declara:
'El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así'.
Como ya se ha venido recogiendo en las sentencias dictadas por esta Sala esta resolución acoge las conclusiones alcanzadas por las resoluciones citadas. De los hechos que tienen lugar en el ejercicio 2016 resulta que la situación patrimonial de BANCO POPULAR en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Las pérdidas en dicho ejercicio desmienten que la información en él contenida fuese reflejo fiel de la realidad financiera de la entidad.
Todo ello debe llevar a entender que concurre la existencia del error excusable del inversor sobre los elementos esenciales del contrato, que efectuó la compra, fiado de una apariencia de solvencia que no era real....'
En el mismo sentido la SAP, Madrid sección 9ª del 20 de enero de 2020.
La SAP Madrid, sección 8ª a 20 de enero de 2020 en caso coincidente en todo con el que nos ocupa si bien limitado a la ampliación de capital de 2016
'2º).- Sobre la errónea valoración de la prueba respecto de la información facilitada en el folleto informativo correspondiente a la ampliación de capital de 2.016, no basando los demandantes la inversión realizada en el folleto, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto, por las siguientes razones:
1ª) Para centrar la cuestión, y sin perjuicio de la posterior valoración que se hará en orden a las conclusiones jurídicas acordes con los hechos acreditados, la disconformidad de la apelante se funda en la alegada veraz información del folleto informativo de la ampliación de capital producida en Mayo de 2.016, y la no incidencia en todo caso de la decisión adoptada por los demandantes respecto de la adquisición o compra de las acciones. Pues bien, no se discute el modo de llevarse a cabo la compra, en el mercado secundario, esto es, a través de otra entidad bancaria el 3 de Febrero de 2.017, a partir de la información facilitada por el Banco Popular (en lo sucesivo BP) al tiempo de efectuar la ampliación de capital y emisión de acciones en Mayo de 2.016, concretada en el reseñado acuerdo de ampliación de capital de la Junta General de 11 de Abril de 2.016, seguida de la revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, realizada por determinada auditora, informando ya el BP ' invocando el cumplimiento de los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad ( NIC ) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea; ello provocó sin solución de continuidad que la CNMV publicara la decisión de aumentar el capital social, a tenor de la información facilitada por BP, subrayando que el aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables....' que precisamente resultaban irrelevantes o sin incidencia alguna en el estado de solvencia, pues '.. de producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible...' y que ' esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos...'; se transmitía , en definitiva, una imagen externa y comunicada de plena normalidad, sujeción a los controles UE, y solvencia financiera, que luego se comprobaría, no se ajustaba a la realidad en aquel momento, como se analizará a continuación, constituyendo primera conclusión determinante del recurso.
2ª) Efectivamente, en el Folleto de la OPS registrado en la CNMV emitido al tiempo de la ampliación de capital, se formulaban indicaciones concretas referidas a la cifra del total del patrimonio neto de la entidad, los fondos propios, resultado consolidado desde 2013 al año 2015, y primer trimestre del año 2016; se incluía nota sobre las acciones y resumen que contenía con carácter genérico sobre 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, como la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, el crecimiento económico mundial, la baja rentabilidad del sector financiero, la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales o la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria; sin solución de continuidad se citaba dentro de ese escenario la posibilidad de dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, añadiendo que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo. En el documento de registro y en la nota sobre las acciones, se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y macroeconómicos y políticos, si bien en el documento de conclusiones se decía que como consecuencia del aumento de capital 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.
A modo de conclusión en el folleto se aportaban unas cifras concretas de datos objetivos atinentes a patrimonio neto, fondos y resultados positivos consolidados, incluidos que iban desde los 254.393, 329.901, y 105.934 miles/euros, del 2.013 a 2.015 hasta los 93.611 miles/euros, en el primer trimestre del año 2016, la mención de incertidumbres genéricas, posibilidad de tener que hacer provisiones en 2016 por 4.700 millones de euros, con pérdidas contables de 2.000 millones/euros, mencionando expresamente que quedarían cubiertas a efectos de solvencia, por esa ampliación de capital, más la suspensión temporal del reparto de dividendos, que se recuperarían a partir de 2.017, una vez producida la ampliación de capital en Mayo de 2.016; sin embargo, es precisamente al tiempo de la efectiva ampliación del capital cuando comienzan a manifestarse unas cifras dispares y contrarias a esos resultados y datos objetivos apuntados, que no sólo los ponían en tela de juicio, sino que también impedían razonablemente que se produjeran las soluciones a los posibles pérdidas contables que ya se apuntaban, dentro de una actividad ordinaria de previsión de riesgos generales, y menos aún la posibilidad de repartir dividendos, en contra de lo publicitado para la captación de compradores de las acciones, todo ello desde la estricta perspectiva objetiva del desarrollo de los acontecimientos mencionados, es decir, la situación real y financiera de la entidad manifestada y difundida previamente a través del folleto en cuestión, que en modo alguno se correspondió con los resultados reales económicos producidos precisamente a partir de haberse ya consumado y cubierto la ampliación de capital, que se quiebran o alteran significativamente en sentido contrario.
3ª) Siguiendo el desarrollo cronológico de los hechos, efectivamente, tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, el 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en la que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital, invocando nuevamente distintos parámetros técnicos que justificarían la solvencia de la entidad, pero que desembocan en el 3 de abril de 2017, cuando la demandada comunicó la propia revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016 que el departamento de Auditoría estaba realizando, reconociendo una serie de insuficiencias en provisiones y cartera de créditos, con un desfase de 221 millones de euros, que culmina en la Junta general ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017, que aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317,508, 86 euros, se confirma el resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 que termina con unas pérdidas de 137 millones de euros, y sin solución de continuidad se formula por la entidad una denominada 're- expresión de cuentas' del ejercicio 2016 con 239.928.000 euros de reducción en el activo, que no es sino una nueva reformulación, la existencia de 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto, 580.000 euros de incremento en el pasivo, y lo que es más importante, un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.
Es cierto que el 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota situando su solvencia por encima de los requisitos exigidos y que cumplía con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, pero no lo es menos que el 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular y aprobó considerar que tenía en ese momento la consideración legal de inviable, comunicando de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación, que el Banco había agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad; inviabilidad ratificada por el Banco Central Europeo, comunicada a la Junta Única de Resolución (JUR) , hasta que finalmente el 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución en la que se acordaba la transmisión al Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro, quien invocando en la resolución la valoración de un experto independiente recibida por la JUR, constató que resultaban unos valores que en el escenario central eran de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos, esto es casi el doble de lo referido en el folleto, coligiendo de todo ello que el desenlace de esos acontecimientos desde la emisión de acciones en Mayo de 2.016, hasta esa intervención legal y venta forzada o más bien adjudicación gratuita o simbólica a esa última entidad bancaria, el transcurso de no más de doce meses, confirma que la situación transmitida en cuanto a su situación financiera al tiempo de la emisión del folleto, no era real, siendo inverosímil que el desfase en cuentas y resultados en tan corto espacio de tiempo se deba a la apreciación de distintos criterios contables de obligado cumplimiento, o exclusivamente a circunstancias sobrevenidas, por el hecho de haberse producido retirada de los depósitos de clientes, desencadenándose a partir de la oferta de la ampliación de capital y venta de acciones los verdaderos acontecimientos acordes con su realidad financiera, que se tratan de justificar dentro de la actividad ordinaria bancaria y decisiones descritas, produciéndose sin embargo finalmente el resultado reseñado de resolución de la entidad y pérdida patrimonial de los accionistas, siendo prueba de ello, además, que, desde el 13 de Julio de 2.017 hasta finales de ese año la entidad adquirente emitió la oferta de esa denominada ' acción de fidelización' dirigida a los adquirentes de acciones u obligaciones subordinadas del Banco Popular, entre Mayo de 2.016 y Junio de ese año, a cambio de la renuncia a ejercer cualquier acción legal frente al Banco Santander, en un claro intento de paliar los negativos efectos de una ampliación de capital y venta de acciones manifiestamente cuestionada, sumándose que el 19 de Octubre de 2.018, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incoó expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016, como dato igualmente objetivo del que se infiere la conclusión antes apuntada, cuya expresa mención por ese órgano técnico e imparcial, y sin perjuicio del resultado que en el mismo se produzca, ya denota dentro del ámbito valorativo de la presente resolución, junto con los demás elementos y extremos analizados, la no veracidad del folleto e inexactitud determinante de una ampliación de capital y compra de acciones viciada en su origen.
4ª) Ahora bien, se hace preciso constatar que, además de las anteriores consideraciones, desde el punto de vista de las pruebas periciales practicadas centradas más en la discusión técnico-contable con la evidente disparidad de criterios, posicionándose los peritos en respectivas conclusiones favorables de parte, sin embargo, constan aportados dos informes que revisten una objetiva imparcialidad y trascendencia confirmatoria de las anteriores conclusiones; así en primer término, obra en las actuaciones el Informe emitido por los Inspectores del Banco de España, Sres. Norberto y Olegario, de 8 de Abril de 2.019, incorporado a las actuaciones seguidas en las Diligencias Previas 42/2017, del Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, y a los efectos propios de esta jurisdicción civil, independientemente de la finalidad, objeto y resultado que produzcan en el ámbito de aquella jurisdicción penal, incorporado como documental en la vista del 23 de Abril de 2.019, y también aportado en el CD por la entidad demandada en este Rollo de Apelación, en el que establecen tres conclusiones principales: 1) La resolución o liquidación del Banco se debió a tres episodios de fugas de depósitos durante el segundo trimestre de 2.017, siendo el del 31 de Mayo el de especial gravedad; 2) En cuanto al cumplimiento con la normativa contable: Las cuentas anuales que se reflejan en el folleto de la ampliación de capital, no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, en especial la clasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso, y 3) Sobre la documentación en la que se asentó la ampliación de capital: algunas de las hipótesis para llegar a las estimaciones contenidas en el folleto eran demasiado optimistas, en especial la evolución prevista de dudosos, lo que unido a la baja cobertura planificada para los adjudicados, invalidaba las estimaciones de cobertura , pérdidas y solvencia de este documento.
En consecuencia, independientemente de que aquí no se juzgan las causas de resolución y venta de la entidad bancaria, y la posible causa desencadenante final de la misma cual fue la retirada de depósitos, centrándonos en la validez y eficacia de la situación financiera e información facilitada en el folleto, no cabe sólo hablar de incumplimiento de la normativa contable sobre la que se asentaban las cuentas y datos incluidos en el mismo, sino también y sin solución de continuidad, del 'exceso de optimismo' vertido que no deja de ser eufemismo de datos no reales en las previsiones, en una valoración media razonable, exigibles a una entidad sumamente profesionalizada, desde una perspectiva más objetiva y técnica, sobre todo cuando de ello depende precisamente la compra de acciones por inversores, y cuando, a mayor abundamiento, los peritos señalan las causas concretas de ese excesivo optimismo, especialmente, la evolución prevista de dudosos y la baja cobertura planificada para los adjudicados, concluyendo que todo ello 'invalidaba' aspectos esenciales de la información como eran las 'estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia de este documento'; en definitiva confirman su inexactitud y no ser veraz, considerando a modo de epílogo, que dicho folleto carecía de solvencia.
En segundo lugar, corroborando el contenido y naturaleza de ese folleto respecto a su inexactitud y no ser veraz, por razón de los datos contenidos en cuanto al estado financiero y solvencia de la entidad, consta igualmente el Informe emitido por la CNMV de fecha 23 de Mayo de 2.018, documento nº 25 de la demanda, previo a la apertura del expediente sancionador incoado con fecha 19 de Octubre de 2.018, por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016, cuyas conclusiones establecen 'que la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial. De manera adicional, existen otros factores cualitativos que vienen a reforzar la conclusión sobre la gravedad, el impacto o la relevancia de los anteriores ajustes contables. De acuerdo con las informaciones suministradas por la propia Entidad a la CNMV con fecha 11 de octubre, al menos para el ajuste por insuficiencia en determinadas provisiones constituidas respecto a riesgos de la cartera crediticia que debe ser objetos de provisiones individualizadas, se confirmaría la intencionalidad de determinados altos directivos de la Entidad en incurrir en los referidos errores. Adicionalmente, la Entidad desglosó unas ratios de capital regulatorio mejores de las reales, por no haber deducido del capital regulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes, por importe de 239 millones de euros, que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevaba a cabo en mayo de 2016. Estas circunstancias, a nuestro juicio, deberían suponer la apertura de un expediente sancionador a la Entidad y sus órganos de administración y alta dirección por haber suministrado a la CNMV información financiera regulada con datos inexactos o no veraces, o de información engañosa o que omite aspectos o datos relevantes (art. 282 y 271 del TRLMV)', todo lo cual evita mejor y más argumentación al respecto, independientemente también del resultado del expediente, al incluir este informe tanto indicios objetivos de la actuación, como datos técnicos y conclusiones razonables en la línea apuntada, que confirman la expresadas en la presente resolución.
El motivo se desestima.
Motivo tercero del recurso.- Error en la valoración de la prueba por inexistencia de nexo causal entre la inversión realizada y el folleto informativo, siendo reconocida tal circunstancia en el juicio por la Sra. Erica
Los anteriores fundamentos dejan sin contenido el motivo, cuando la exigencia de responsabilidad dimana del incumplimiento de las normas reseñadas, ante falta de aportación de datos veraces acreditativos de esa imagen de solvencia patrimonial, y el carácter público de la emisión del folleto que, en definitiva, contribuiría decisivamente a contratar tales acciones, sin que sea preciso acreditar que los actores leyeran el folleto informativo, dada la notoriedad de lo acaecido, notoriedad que exime o hace innecesaria la prueba al respecto, en virtud de lo establecido en el art.
En igual sentido la SAP, Madrid, sección 10ª del 11 de diciembre de 2019 en supuesto de anulación de la suscripción de acciones en la ampliación del año 2016, lo que es recurrido por el Banco:
'Ciertamente no se ha aportado ningún dictamen pericial con el escrito de demanda, pero ello está desprovisto de la significación jurídica que parece atribuirle la parte recurrente si ninguno de los elementos probatorios ejecutados en las actuaciones ensombrece la inferencia extraída por el Juzgador a quo, la que, por ende, ha de quedar incólume. El énfasis puesto por la parte apelante en el documento denominado Nota Técnica, documento que, sobre haber sido impugnado en el acto de la audiencia previa, en absoluto se ha pretendido la ratificación de alguno de sus autores, se volatiza, si nos adentramos en su análisis, ya que en el mismo se contienen generalidades que, consiguientemente, dejan incontestado el interrogante del descenso vertiginoso del valor de las acciones del Banco Popular, dado que el 30/5/2016 se produjo por el demandante la adquisición de las acciones a que se contrae la litis, siendo el 6/6/2017, id est, un año después, el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución, según es conocido y están contestes las partes litigantes, la inviabilidad del banco demandado. En la referida Nota Técnica se señala que el objeto del referido documento se constriñe a la adecuación de la información financiera emitida por el Banco Popular Español al marco normativo contable que resulta aplicable durante el período comprendido entre la ampliación de capital anunciada el 26/5/2016 y la resolución de 7/6/2017 y al cierre del ejercicio 2017, como también que en la presentación de resultados del primer trimestre del 2016, realizada el 29 de abril de este año, como en la Nota sobre las acciones y en la Presentación a Inversiones, Banco Popular trasladaba una imagen que coincidía con 'la creencia compartida por los expertos más cualificados, puesto que en su conjunto el mercado pronosticaba un potencial de revalorización medio de la acción del 36,8% (mediana 30,7%) a un horizonte temporal entre seis meses y un año, lo que viene a indicar, sin lugar a dudas, que el Banco Popular era mayoritariamente percibido como una entidad solvente y rentable. Otras conclusiones recogidas en dicho documento no dejan de adolecer de la misma ambigüedad, lo que es predicable por antonomasia de la quinta, cuya dicción revela ictu oculi la finalidad perseguida con dicho informe, pese a que nada diafaniza, deja sin responder la problemática jurídica que plantea el punctus saliens del pleito y, consiguientemente, no puede traerse a colación como instrumento probatorio que sirve para decantar nuestra convicción en sentido concordante con parte apelante, sino todo lo contrario. En efecto, dicha conclusión no tiene desperdicio, al afirmar 'Del análisis de los informes de auditoría de las cuentas anuales del Banco Popular correspondientes a los ejercicios 2008 a 2016, se desprende que éstas no incluyeron ninguna salvedad o limitación al alcance, por lo que cabe interpretar que, en opinión del auditor, PRICEWATERHOUSECOOPERS, la información contable de la entidad mostraba, en todos sus extremos significativos, la imagen fiel de su situación patrimonial y financiera y de sus resultados'.
Significa lo anterior que el criterio plasmado por los autores del documento se fundamenta en los informes de auditoría de cuentas efectuadas por la entidad auditora referida, siendo ello suficiente para concluir que 'no asiste razón alguna para sostener que las cuentas anuales y los estados financieros intermedios resumidos del Banco no muestran la imagen de su situación patrimonial y financiera y de sus resultados', lo que no deja de producir perplejidad en este Tribunal por falta de todo rigor técnico. La apostilla con que se abunda dicha conclusión no resulta más fundamentada, a saber, 'Tampoco cabe afirmar que las cuentas del Banco pudieran no mostrar la imagen fiel de la entidad entre 2008 y 2016, ni pudieran estar manipulados determinados ratios que se muestren en la Presentación a Inversores'. In noce, no se ha aquilatado incorrectamente el arsenal probatorio existente en los autos originales, al margen de que, aunque, en principio, la carga de la prueba sobre la falta de veracidad de la información del folleto la omisión de los relevantes en el mismo incumba a la parte actora, no debe omitirse que estamos en presencia de un litigio promovido por un pequeño inversor frente a un Banco, por lo que no puede erigirse al mismo que aporte una prueba plena sobre la falsedad de la información proporcionada, máxime cuando no le es accesible parte de la documentación bancaria en que pudiera fundamentarse la inveracidad del folleto, con lo que el principio rector del onus probandi antedicho ha de atemperarse conforme al principio de disponibilidad probatoria consagrado en el artículo
En suma, la información distorsionada proporcionada en el folleto informativo apareja que, a diferencia de lo que sustenta en el recurso, no haya quedado acreditado que en el momento de la contratación D. Serafin tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera y de la repercusión que ello tenía en las acciones adquiridas, con lo que forzosamente hubo de representarse su voluntad incorrectamente, afectando irrefutablemente ese conocimiento equivocado de los riesgos a la causa del contrato. No se ha proporcionado la información requerida legalmente sobre aquellos aspectos descollantes que justificaban la inversión, como son la solvencia del emisor y la perspectiva de obtención de beneficios mediante el reparto de dividendos, siendo así que, como tiene declarado la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3/2/2016, el folleto que exige la normativa sobre mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones tiene por finalidad informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan por tener la sociedad una señalada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública, máxime si se trata de pequeños inversores que únicamente cuenten con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, quienes pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria. En el resumen del folleto el banco demandado se presenta a sí mismo como una entidad solvente y saneada financieramente, que ha tenido beneficios en los periodos ejercicios, y que con la ampliación de capital pretende mejorar la solvencia del banco y su balance contable, reduciendo los activos improductivos (inmuebles básicamente) cuyo valor se había depreciado considerablemente como consecuencia del 'pinchazo de la burbuja inmobiliaria' y dando mayor cobertura a los créditos morosos que habían amentado como consecuencia de la crisis económica pasados, destacándose en el folleto que la perspectiva futura exige que se normalizase el requisito de dividendo en el 2017. Además, nada se decía en el folleto sobre riesgo su viabilidad económica, ni en absoluto que existiese un riesgo más o menos probable de resolución por la autoridad competente y consiguiente reducción a valor cero de todo el capital social, como así sucedió, insistimos, un año después de realizarse la ampliación de capital.
Ciertamente en el folleto se aludía a riesgos de la inversión, empero, se trata de una alusión genérica e imprecisa de tales riesgos, sin ninguna concreción o detalle ni referencia conforme al riesgo mayor que se materializó en la resolución de la entidad demandada, además de que esos riesgos ni siquiera estaban debidamente destacados, con lo que es llano que la información sobre los riesgos de la emisión no reúne los requisitos de la información previstos legalmente, encaminada a que los inversores pueden hacerse una evaluación de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor, y eventualmente del gerente, y de los derechos inherentes a tales valores, además de tener que presentarse esa información de forma fácilmente comprensible, lo que tampoco se llena en el supuesto enjuiciado. En definitiva, no reflejando el folleto informativo la imagen fiel de la entidad bancaria demandada, ni los riesgos que suponía la emisión de acciones para la ampliación de capital, no siendo el actor persona experta en inversiones ni consciente de tales riesgos asumidos y la posibilidad de perder por completo la inversión, ha de concluirse como que el consentimiento del actor estuvo viciado por error, por lo que siendo dicho error esencial y excusable han de producirse como consecuencia jurídica las prevenidas en el artículo 1303 del CC'
Y la SAP Madrid, sección 10ª a 26 de noviembre de 2019 en caso igualmente semejante.
Asimismo la SAP, Madrid sección 18ª del 19 de noviembre de 2019:
'Este es también el criterio mantenido por la totalidad de las Audiencias Provinciales que han abordado la cuestión examinada, concluyendo todas ellas que el contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular, ya que se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera.
Así lo han entendido la SAP Girona de 28 de junio de 2019, la SAP Madrid de 10 de junio de 2019, la SAP Barcelona de 18 de junio de 2019, la SAP Zamora de 24 de mayo de 2019, la SAP de Valladolid 15 de mayo de 2019 , la SAP Mallorca 18 de marzo de 2019, la SAP Álava de 8 de marzo de 2019, la SAP Burgos de 1 de marzo de 2019 , la SAP A Coruña de 1 de marzo de 2019, la SAP Cantabria de 7 de febrero de 2019, la SAP Cáceres de 9 de enero de 2019, la SAP Vizcaya de 17 de diciembre de 2018. La apelante aporta con su escrito de recurso la SAP Asturias de 17 de octubre de 2018, favorable a sus argumentos, pero hemos de señalar que la AP Asturias ha revisado el criterio contenido en tal resolución habiendo adoptado el criterio mayoritario que se recoge en sus sentencias posteriores de fechas 3, 10 y 26 de abril de 2019.
Pues bien, esta propia Sección en su sentencia recaída en el rollo 367/2019 ha venido a considerar, si bien sobre la base del ejercicio de una acción de nulidad, en realidad, anulabilidad de un contrato de compraventa de valores en virtud de la oferta de ampliación de capital, ha considerado que, efectivamente, el folleto contenía errores y omisiones relevantes, y que sobre todo no se logra explicar por parte de la entidad demandada, que sustituye material y procesalmente a la emisora el folleto, como es posible que proveyéndose para el año 2016, fecha la ampliación de capital, unas modestas ganancias, sin embargo al término del ejercicio esas modestas ganancias se traducen en unas descomunales pérdidas, que tras absorber la ampliación todavía generaron unos números rojos de más de 3.400 millones. En este sentido es más que evidente que la parte demandada no ha probado que la información económica que se hacía constar en el folleto informativo reflejaba la situación económica real y que la misma no fue falseada, ni que los hechos ocurridos posteriormente no son el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada a los actores mediante la apariencia de una óptima situación económica. Pese a que se alega que en dicho folleto se advertía de los riesgos derivados de la adquisición de acciones, no cabe obviar que si al cliente se le informaba de una posible pérdida también se decía que la misma sería absorbida con la ampliación de capital y se preveía repartir dividendos en 2017 y 2018. Por tanto, no cabía inferir que la entidad se encontraba en una situación económica absolutamente deficiente que derivó en su intervención y posterior adquisición por Banco Santander, con la consecuencia de que las acciones adquiridas pasaron a ser valoradas en cero euros.'
En idéntico sentido, la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de julio de 2019 , recogiendo las declaraciones de la sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (sección 4) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018, expone:
'en apenas un año una entidad que se presentaba solvente desapareció. Donde había expectativas de beneficios y dividendos, se pasa a pérdidas de tal magnitud que han supuesto la resolución del banco. Esa desaparición no tiene que ver, (en la que insiste el perito de la demandada en el punto 4.11 de su informe) con la retirada masiva de fondos, sino que es consecuencia de una comprometida situación patrimonial que se ocultó para capitalizar el banco con aportaciones de los suscriptores de la ampliación de capital.
De todo ello se revela que la información publicitada en el folleto distaba mucho de ser una información real y desde luego su contenido se ajustaba a la verdadera situación patrimonial y financiera del Banco, lo que hizo que el demandante, como otros muchos miles de accionistas minoritarios que acudieron a ampliación de capital se vieron sorprendidos por unas pérdidas tan descomunales que en definitiva han determinado la desaparición de la entidad y su venta al BANCO SANTANDER por el precio simbólico de un euro.'
También la SAP, Madrid sección 20ª del 06 de noviembre de 2019:
'El recurso de apelación no puede ser acogido por los acertados razonamientos contenidos en la sentencia recurrida y en las resoluciones de audiencias provinciales que cita y que damos por reproducidos en aras a la brevedad. Lo primero que debemos de destacar es que la demandante es una pequeña inversora que suscribió un reducido número de acciones en la ampliación de capital de fecha 26 de junio de 2016 por un importe de 2.778'75 euros, y que carecía de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que eran del todo relevantes para tomar la decisión inversora que las contenidas en la 'Nota sobre las Acciones' o folleto informativo de la emisión, difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016, en la que se hacía constar que la ampliación de capital tenía por objeto fundamental fortalecer el balance del Banco y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos, y que con los recursos obtenidos, el Banco dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que para el caso de que se materializasen parcial o totalmente ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Añadiendo que el Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas, lo cierto es que la demandante cuando adquirió las acciones ignoraba que invertía en una entidad con más pérdidas de las conocidas, y buena prueba de ello es que el día 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, iniciándose un período de deterioro continuado que culminó el día 7 de junio de 2017 en el que la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Dicho deterioro no puede atribuirse, como pretende la parte recurrente, a una retirada masiva de fondos de los clientes del Banco durante los días previos a la resolución. Esta retirada es la consecuencia de un deterioro que era de público conocimiento. Ninguna de las partes ha aportado a los autos dictámenes periciales o pruebas técnicas, pero ello no puede favorecer a la mercantil recurrente que tiene los medios y disponibilidad para aportarla frente a la demandante que carece de ello.
La Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 26 de abril de 2.019, en un supuesto similar al que nos ocupa ha declarado que 'la progresiva solidez de los indicios que cuestionan la veracidad de las cuentas publicadas obligaba al Banco a dar una explicación detallada y convincente de la exactitud de estas, probando cumplidamente aquellos acontecimientos ajenos a la propia marcha del negocio que supuestamente habrían propiciado una involución tan anómala como la acaecida en el brevísimo lapso que medió entre la ampliación de capital y la resolución por la JUR; ello es así porque el principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente ( SSTS de 8 de marzo, 28 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 1997, 30 de julio de 1999, 29 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 18 de febrero de 2003 y 17 de julio de 2003) y sin embargo el informe emitido a instancia del Banco se circunscribe a la dura crítica del adverso sin incluir una estimación alternativa, pese a que su autor dijo haber conocido la contabilidad del Banco y por tanto debería tener criterio propio a este respecto.
En consecuencia, partiendo de la premisa de que las cuentas del año 2016 no reflejaban la imagen fiel de la compañía, concluimos que concurre error excusable sobre la cualidad esencial del valor que principalmente dio lugar a la celebración del negocio, sin que esa premisa sea desvirtuada por la advertencia de los específicos riesgos de la situación financiera del emisor de los que sí proporciona noticia el folleto informativo; ello es así porque el documento en cuestión difumina de forma intencionada la crisis que realmente atravesaba la compañía calificándola como un problema puramente coyuntural a superar prontamente y sin graves dificultades mediante la implantación del prometedor plan estratégico diseñado por la dirección del Banco, al punto que pronosticaba el regreso al reparto de beneficios a cortísimo plazo.
Esa ocultación de la situación real de la compañía generó en el inversor unas infundadas expectativas de beneficio y, en consecuencia, con arreglo a los artículos
En definitiva todas las sentencias dictadas hasta la fecha por esta Audiencia en relación con la ampliación de capital del año 2016 han concluido, con examen de idéntica documentación y muy parecidos informes periciales, siempre contradichos por la pericial de la entidad bancaria, o incluso sin la aportación de informe pericial dada la extensión de los hechos notorios en este supuesto, que la ampliación no cumplió los esenciales deberes que le incumbían y no ofreció una imagen fiel de la entidad, por lo que en este extremo hemos de coincidir con la valoración hecha en ese sentido por el juez de instancia con rechazo de este motivo del recurso.
Con rechazo igualmente del motivo del recurso en cuanto pretende inviables las acciones ejercitadas por aplicación de la Ley 11/2015 de 18 de junio, pues si bien en los acuerdos de unificación de criterios de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria se daría la razón a la recurrente sobre la aplicación de esa norma y sus consecuencias, no es ese el criterio de esta Audiencia que también habría sometido a debate y unificación de criterios esta cuestión con el resultado de acordarse no ser aplicable la norma antes dicha en aquellos supuestos en los que cual aquí ocurra se discuta precisamente la anulación de la suscripción de acciones y la subsiguiente condición de accionistas de la entidad.
Debe desestimarse el recurso interpuesto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso interpuesto por D. Arcadio Y DÑA. Lorenza, contra la sentencia de fecha veintiocho de abril de dos mil veinte, y desestimando igualmente el interpuesto por BANCO POPULAR S.A., confirmo dicha resolución, con imposición a cada recurrente de las costas causadas por su recurso.
La desestimación de los recursos determina
Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
Ver el documento "Sentencia CIVIL Nº 146/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 602/2020 de 07 de Mayo de 2021"
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